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Società a partecipazione pubblica: il ripianamento delle per­dite generate dalla pandemia *

Vincenzo Donativi, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università LUM-Giuesppe Degennaro di Casamassima (Bari).

Lo scritto ha per oggetto la questione del possibile conflitto tra l’esigenza di ripianare le perdite generate nelle società a partecipazione pubblica in conseguenza della crisi pandemica, da un lato, e il divieto di soccorso finanziario di cui all’art. 14, comma 5, del Testo Unico delle società a partecipazione pubblica, dall’altro. La norma del Testo Unico prevede che le amministrazioni socie, salvo alcune specifiche eccezioni, non possano prestare alcuna forma di assistenza finanziaria in favore delle partecipate che abbiano registrato perdite per tre esercizi consecutivi. E, diversamente dalla disciplina dettata dal codice civile in materia di riduzione del capitale per perdite e di ricapitalizzazione quale onere per evitare lo scioglimento per il caso di perdita del capitale al disotto del minimo legale, la norma del Testo Unico sul divieto di soccorso finanziario non è stata sospesa, né ha formato oggetto di deroga o adattamento alla straordinarietà del momento storico. Nello scritto si esporranno le ragioni che potrebbero essere addotte in favore – e, rispettivamente, contro – i possibili tentativi di pervenire a una “razionalizzazione” del sistema attraverso un’interpretazione correttiva ed evolutiva del disposto normativo.

State-owned companies: the settlement of the losses ge­nerated by the pandemic

The paper deals with the issue of the possible conflict between, on one side, the need to settle the losses generated in State-owned companies as a result of the pandemic crisis, and, on the other side, the prohibition of financial relief pursuant to art. 14, par. 5, of the Consolidated Law on State owned companies. The rule of the Consolidated Law appoints that shareholders administrations, with few specific exceptions, cannot provide any form of financial assistance in favor of investee companies which have recorded losses for three consecutive years. And, unlike the discipline prescribed by the civil code about the reduction of capital for losses and recapitalization as a burden to avoid the dissolution in the event of losing capital below the legal minimum, the rule of the Consolidated Law about the prohibition of financial assistance does not has been suspended, nor has it been subject to derogation or adaptation to the extraordinary nature of the historical moment. The paper will explain the reasons that could be adduced in favor or against the possible attempts to achieve a “rationalization” of the system through a corrective and evolutionary interpretation of the regulatory provisions.

Keywords: State-owned companies – settlement of the losses – Covid 19 – pandemic – reduction of the share capital due to losses

Sommario:

1. Introduzione e obiettivi - 2. Il tema delle perdite (stricto sensu) nella legislazione emergenziale: la sospensione delle norme recanti l’obbligo di procedere alla immediata riduzione del capitale e/o alla messa in liquidazione della società - 3. (Segue): il tema delle perdite (lato sensu) nella legislazione emergenziale: il rinvio dell’entrata in vigore della disciplina dettata dal Codice della crisi (anche) in materia di “allerta”; le possibili deroghe ai criteri di redazione dei bilanci nella prospettiva della continuità aziendale - 4. (Segue): alcuni profili comuni e principi generali, ricavabili dal complesso delle misure normative emergenziali, rilevanti ai fini del successivo percorso interpretativo - 5. (Segue): il criterio di fondo ispiratore delle misure normative emergenziali e il principio generale che se ne può ricavare - 6. L’assenza, nella legislazione emergenziale, di disposizioni di sospensione, deroga o adattamento dell’art. 14, comma 5, TUSPP, sul c.d. “divieto di soccorso finanziario” per le partecipate pubbliche in condizioni di perdita reiterata. Il ruolo dell’interprete e gli stimoli alla sperimentazione di possibili letture “correttive” - 7. Una prima possibile obiezione: la registrazione di perdite per tre esercizi consecutivi, avendo un’estensione maggiore rispetto al possibile impatto della crisi pandemica, rimarrebbe indice sufficiente a rivelare una endemica incapacità della società partecipata di reggere in condizioni di autonomo equilibrio - 8. (Segue): superamento dell’obiezione: ipotizzabilità di casi nei quali, no­nostante l’estensione triennale del presupposto costitutivo della fattispecie, (proprio e solo) la contingenza pandemica potrebbe aver contribuito, in modo decisivo ed esclusivo o in modo concorrente, al suo perfezionamento - 9. Una seconda possibile obiezione: l’art. 14, comma 5, TUSPP conterrebbe in sé rimedi sufficienti, senza alcuna necessità di ricorrere ad interpretazioni correttive - 10. (Segue): superamento dell’obiezione: l’inadeguatezza del rimedio del­l’autorizzazione governativa a fronteggiare una crisi generalizzata di sistema; l’incapacità del rimedio del piano di risanamento a superare le rilevate aporie del sistema; il paradosso della possibile sterilizzazione della esenzione per il caso di perdita del capitale al disotto del minimo legale - 11. Una terza possibile obiezione e il suo superamento: interessi connessi alla finanza pubblica vs. interesse alla conservazione dell’impresa - 12. Le prime reazioni: la sollecitazione di interventi normativi correttivi; l’invocazione di interpretazioni correttive, informate a criteri di ragionevolezza - 13. I possibili itinerari interpretativi “correttivi”: A) la “sospensione tacita” dell’intera norma; B) la sospensione del solo computo del 2020 nel calcolo del triennio - 14. A) La “sospensione tacita”: il possibile fondamento sistematico e l’i­potesi di ricostruirla come una sorta di “abrogazione (temporanea) tacita” - 15. (Segue): gli ostacoli all’accoglimento di una siffatta soluzione: (i) assenza di una relazione di “incompatibilità” tra la persistente applicazione del divieto di soccorso finanziario e la sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale - 16. (Segue): (ii) La sospensione tacita come rimedio non corretto (inadeguato “per eccesso”) e non efficace (inadeguato “per difetto”) rispetto all’obiettivo cui dovrebbe tendere - 17. B) La sospensione del termine triennale: ancora su talune possibili obiezioni “in apicibus” e sul loro superamento - 18. (Segue): la sospensione del termine come possibile risultato di un’in­terpretazione teleologicamente, costituzionalmente e sistematicamente orientata, con ulteriore possibile supporto anche in chiave apagogica - 19. (Segue): un ostacolo (e il suo superamento) al pacifico accoglimento dell’interpretazione prospettata: l’ipotesi che si tratti, nella sostanza, di una forma di interpretazione analogica, impedita dal carattere eccezionale e derogatorio del principio oggetto di estensione - 20. Una ricaduta applicativa della prospettata interpretazione: la sospensione del termine come misura non automatica, ma selettiva e condizionata - 21. Una ulteriore notazione: necessità di evitare in ogni caso un’interpre­tazione dell’art. 6 del Decreto Liquidità in un modo che finisca per ren­dere illegittimi interventi pubblici di ricapitalizzazione in favore di società che abbiano sofferto perdite tali da condurre il capitale al disotto del minimo legale - 22. Alcune precisazioni finali - NOTE


1. Introduzione e obiettivi

Il ripianamento delle perdite generate dalla pandemia nelle società a partecipazione pubblica è un tema che presenta profili di criticità assai rilevanti non solo sotto il profilo economico-sostanziale, ma anche sotto quello giuridico-formale. E ciò in ragione di un regime normativo che potrebbe tradursi in un ostacolo tale da impedire il ripianamento pur a fronte della disponibilità, da parte delle amministrazioni pubbliche socie, di risorse sufficienti alla copertura delle perdite e pur a fronte della volontà politica di intervenire per il salvataggio della partecipata. Un regime – dettato dall’art. 14, comma 5, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, recante il «Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica»; d’ora innanzi, il “TUSPP” o il “Testo Unico”), sul c.d. “divieto di soccorso finanziario” pubblico in favore di partecipate in condizioni di perdita reiterata – che appartiene allo speciale statuto normativo delle società a partecipazione pubblica, ad esse applicabile in via ordinaria e al quale il legislatore dell’e­mergenza non ha dedicato una specifica attenzione. Difatti, diversamente da quanto avvenuto con riguardo alla disciplina di diritto societario comune, non sono state varate disposizioni che ne sospendessero l’applicazione o che recassero deroghe o adattamenti alle peculiarità contingenti connesse alla [continua ..]

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2. Il tema delle perdite (stricto sensu) nella legislazione emergenziale: la sospensione delle norme recanti l’obbligo di procedere alla immediata riduzione del capitale e/o alla messa in liquidazione della società

Come anticipato, al tema delle “perdite” generate dalla pandemia è stata dedicata, nella legislazione emergenziale, una particolare attenzione, con l’introduzione di previsioni ad hoc, applicabili a tutte le società, senza distinzione tra società “private” e società “pubbliche”. In tale contesto, volendo allargare la prospettiva e fornire un panorama più ampio e completo del quadro normativo di riferimento, val la pena di considerare unitariamente tanto le disposizioni espressamente e specificamente dedicate alle perdite in senso stretto [disposizioni sub (A), in questo paragrafo], quanto anche ulteriori disposizioni che con il tema delle perdite presentano una qualche forma di correlazione sul piano causale o effettuale [disposizioni sub (B), nel paragrafo a seguire]. (A) Misure normative specifiche in tema di perdite sono quelle dettate nell’art. 6, d.l. 8 aprile 2020, n. 23, conv. con modif. in legge 5 giugno 2020, n. 40 (e recante «Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali»; c.d. “Decreto Liquidità”), rubricato “Disposizioni temporanee in materia di riduzione del capitale”, a tenore del quale «A decorrere dalla data di entrata in vigore del [continua ..]

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3. (Segue): il tema delle perdite (lato sensu) nella legislazione emergenziale: il rinvio dell’entrata in vigore della disciplina dettata dal Codice della crisi (anche) in materia di “allerta”; le possibili deroghe ai criteri di redazione dei bilanci nella prospettiva della continuità aziendale

(B) Nella legislazione emergenziale sono poi contenute anche norme che, pur non riguardando le “perdite” in senso stretto, diretto e specifico, presentano profili di connessione o di qualche interrelazione tali da consentire di ricondurle, se non ad unità sistematica e concettuale, quanto meno a un quadro di politica legislativa e/o di valori omogeneo con quello sotteso alle disposizioni in tema di perdite. (B-1) La prima di tali norme è quella di cui all’art. 5 del Decreto Liquidità, con cui è stato disposto il rinvio dell’entrata in vigore delle norme del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, recante il «Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza» (d’ora innanzi, il “Codice della crisi”) dal 16 agosto 2020 al 1° settembre 2021 e, tra queste, delle disposizioni recanti la disciplina della c.d. “allerta” (“interna” ed “esterna”), di cui agli artt. 12 ss. Una disciplina che sancisce, tra l’altro, doveri di attivazione (interni ed esterni alla società) al verificarsi di segnali di “crisi” e che, dunque, è fortemente interrelata al tema delle perdite, posto che perdite che conducano a un patrimonio netto negativo o in ogni caso inferiore al limite legale costituiscono ex se uno degli “indici” di crisi, tale da giustificare ed imporre il ricorso agli strumenti di allerta [1]. Anche in questo caso, [continua ..]

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4. (Segue): alcuni profili comuni e principi generali, ricavabili dal complesso delle misure normative emergenziali, rilevanti ai fini del successivo percorso interpretativo

Ai fini del percorso interpretativo che sarà più avanti sperimentato con riguardo al regime applicabile alle società pubbliche, mette conto anticipare fin da ora che assumeranno particolare rilevanza i seguenti profili: (i) tutte e tre le misure normative sospensive e/o derogatorie sopra passate in rassegna sono applicabili anche alle società a partecipazione pubblica e a controllo pubblico: il che è agevolmente argomentabile dal fatto che gli artt. 5-7 del Decreto Liquidità non fanno, a tale riguardo, alcuna distinzione, in uno col principio generale sancito dall’art. 1, comma 3, TUSPP, secondo cui «Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato»; (ii) il fine dichiarato è quello di scongiurare il rischio che si estinguano imprese che senza la crisi pandemica avrebbero conservato una propria continuità e un proprio equilibrio economico, secondo una linea di politica legislativa che, al di là degli obiettivi più specifici propri di ciascuna delle tre disposizioni, appare comune a tutte e, anzi, si riscontra anche in altre previsioni della legislazione emergenziale, al punto da assurgere a principio generale ispiratore dell’intera disciplina (e da linea guida di quello che costituisce ormai un vero e [continua ..]

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5. (Segue): il criterio di fondo ispiratore delle misure normative emergenziali e il principio generale che se ne può ricavare

Come detto, obiettivo comune dichiarato delle misure normative emergenziali fin qui passate in rassegna è quello di preservare la sopravvivenza di imprese che, in assenza di dette misure, sarebbero stato condannate all’estinzione. La ratio così individuata, tuttavia, deve essere meglio definita e calibrata. Se ci si arrestasse a tale generica affermazione, difatti, sarebbe agevole obiettare che la condanna all’estinzione potrebbe essere in ogni caso sentenziata dal prosciugamento delle risorse necessarie ad alimentare la continuazione dell’impresa e che, invero, la sopravvivenza dell’impresa non potrebbe essere assicurata da misure normative di carattere meramente formale, ma semmai e solo dalla iniezione di risorse capaci di ristorare le finanze dell’impresa e di fornirle il carburante necessario ad evitare lo spegnimento dei motori [3]. Ed invero, a ben vedere, ratio e funzione delle misure normative in commento possono essere ricostruite rielaborando in modo più analitico ed articolato il ragionamento che vi sottende. Un ragionamento che parte da una premessa basata su una presunzione frutto di un giudizio probabilistico e ne trae una conseguenza con cui si modifica provvisoriamente il regime normativo che sarebbe stato altrimenti applicabile al fine di evitare che lo stesso conduca a conseguenze generalizzate non coerenti con gli interessi che quello stesso regime normativo, in condizioni ordinarie, è [continua ..]

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6. L’assenza, nella legislazione emergenziale, di disposizioni di sospensione, deroga o adattamento dell’art. 14, comma 5, TUSPP, sul c.d. “divieto di soccorso finanziario” per le partecipate pubbliche in condizioni di perdita reiterata. Il ruolo dell’interprete e gli stimoli alla sperimentazione di possibili letture “correttive”

Come anticipato, è fin qui mancata, nella legislazione emergenziale, l’introdu­zione di disposizioni che recassero una sospensione (come quella disposta con l’art. 6 e, in senso lato, con l’art. 5 del Decreto Liquidità con riguardo alla disciplina codicistica delle perdite e alla proroga dell’entrata in vigore delle disposizioni del Codice della crisi anche in materia di allerta) o accordassero delle deroghe (come quella disposta dall’art. 7 del Decreto Liquidità con riferimento ai criteri di redazione dei bilanci) rispetto al c.d. “divieto di soccorso finanziario” imposto ai soci pubblici in relazione a società partecipate che abbiano chiuso in perdita per tre esercizi consecutivi. In particolare, ai sensi dell’art. 14, comma 5, TUSPP, e fatte salve una serie di eccezioni su cui si tornerà più avanti, le pubbliche amministrazioni «… non possono, sottoscrivere aumenti di capitale, effettuare trasferimenti straordinari, aperture di credito, né rilasciare garanzie a favore delle società partecipate, con esclusione delle società quotate e degli istituti di credito, che abbiano registrato, per tre esercizi consecutivi, perdite di esercizio ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali». Dunque è preclusa ogni forma di assistenza finanziaria, sia mediante apporto di capitale di rischio [continua ..]

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7. Una prima possibile obiezione: la registrazione di perdite per tre esercizi consecutivi, avendo un’estensione maggiore rispetto al possibile impatto della crisi pandemica, rimarrebbe indice sufficiente a rivelare una endemica incapacità della società partecipata di reggere in condizioni di autonomo equilibrio

Prima facie si potrebbe obiettare che il problema poc’anzi sollevato non avrebbe ragione di porsi e che, anzi, non vi sarebbero lacune normative o difetti di razionalità complessiva del sistema meritevoli di una qualche correzione. E ciò per tre diversi ordini di ragioni, di cui si darà qui brevemente conto. Un primo ordine di ragioni andrebbe ravvisato nel fatto che il divieto di soccorso finanziario sancito dall’art. 14, comma 5, TUSPP, è circoscritto al caso delle società partecipate che abbiano chiuso in perdita per almeno tre esercizi consecutivi. Il presupposto che innesca il divieto, dunque, è costruito e descritto in un modo tale per cui non potrebbe mai affermarsi che la (sola) crisi pandemica possa averne generato l’attivazione. La crisi pandemica avrebbe, invero, al più potuto incidere sui risultati dell’esercizio 2020, ma se alle perdite del 2020 si aggiungono quelle già prodottesi negli esercizi 2018 e 2019, ciò significa che le condizioni di squilibrio in cui quella determinata partecipata opera prescinderebbero dalla crisi pandemica, sarebbero ad essa preesistenti e risulterebbero continue e persistenti. La registrazione di perdite nei tre esercizi, dunque, conserverebbe, pur nella peculiarità del momento storico, la propria valenza di indice rivelatore di una incapacità endemica di quel­l’impresa di reggere in condizioni di autonomo [continua ..]

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8. (Segue): superamento dell’obiezione: ipotizzabilità di casi nei quali, no­nostante l’estensione triennale del presupposto costitutivo della fattispecie, (proprio e solo) la contingenza pandemica potrebbe aver contribuito, in modo decisivo ed esclusivo o in modo concorrente, al suo perfezionamento

A ben vedere, tuttavia, si tratterebbe di obiezione che “prova troppo” e che non reggerebbe a una più attenta analisi. In primo luogo, la delimitazione operata all’art. 7 del Decreto Liquidità non si riscontra nell’art. 6, che, diversamente dall’art. 7, è quello recante le misure normative che più direttamente (e non già solo per una qualche forma di generica connessione) investono il tema delle perdite e che, quindi, più direttamente entrerebbero in correlazione sistematica con il ragionamento che si sta svolgendo sui presupposti del divieto di soccorso finanziario di cui all’art. 14, comma 5, TUSPP. Inoltre – ed è questo il rilievo decisivo – possono essere agevolmente individuate delle ipotesi nei quali, nonostante l’estensione triennale del presupposto costitutivo della fattispecie, (proprio e solo) la contingenza pandemica possa aver contribuito al suo perfezionamento (i) quale causa decisiva ed esclusiva o (ii) quale causa concorrente. Sub (i): si faccia il caso di una partecipata che avesse chiuso in perdita gli esercizi 2018 e 2019, ma si trovasse tuttavia in una fase di recupero dell’equilibrio, tale per cui, in assenza della crisi pandemica, avrebbe chiuso l’esercizio 2020 (il terzo esercizio del triennio) con un ritorno all’utile o al pareggio. La crisi pandemica, in quest’ipotesi, sarebbe l’unica e decisiva ragione della chiusura [continua ..]

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9. Una seconda possibile obiezione: l’art. 14, comma 5, TUSPP conterrebbe in sé rimedi sufficienti, senza alcuna necessità di ricorrere ad interpretazioni correttive

Un secondo ordine di ragioni per le quali si potrebbe obiettare che non vi sarebbero lacune normative o difetti di razionalità complessiva del sistema meritevoli di una qualche correzione starebbe nella considerazione della più ampia e complessiva portata dell’art. 14, comma 5, TUSPP, dalla quale potrebbe ricavarsi l’impressione che la norma contenga in sé rimedi sufficienti a scongiurare i rischi sopra paventati e a consentire una piena razionalizzazione dell’impianto normativo. I rimedi in questione sarebbero quelli rinvenibili nelle tre ipotesi, espressamente contemplate dalla norma, recanti esenzioni o deroghe al divieto: ipotesi nelle quali – potrebbe astrattamente assumersi – potrebbero trovare agevolmente spazio e collocazione anche e proprio le situazioni contingenti legate alla crisi pandemica. (i) Il DPCM. In particolare, verrebbe in rilievo la deroga che potrebbe essere accordata mediante apposito DPCM: come previsto nel terzo periodo dell’art. 14, comma 5, difatti, «Al fine di salvaguardare la continuità nella prestazione di servizi di pubblico interesse, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e la sanità, su richiesta della amministrazione interessata, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, adottato su proposta del Ministro dell’econo­mia e delle finanze, di concerto con gli altri Ministri competenti e soggetto a [continua ..]

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10. (Segue): superamento dell’obiezione: l’inadeguatezza del rimedio del­l’autorizzazione governativa a fronteggiare una crisi generalizzata di sistema; l’incapacità del rimedio del piano di risanamento a superare le rilevate aporie del sistema; il paradosso della possibile sterilizzazione della esenzione per il caso di perdita del capitale al disotto del minimo legale

Anche questa seconda obiezione, tuttavia, proverebbe troppo e sarebbe insufficiente a dirimere i dubbi sollevati sulla razionalità del sistema. Sub (i). La deroga costituita dalla possibilità di ricorrere a un’autorizzazione ad hoc per il tramite di un DPCM sarebbe invero misura insufficiente a fronteggiare una situazione di crisi generalizzata come quella in atto. E ciò non tanto per il fatto che si tratterebbe di deroga concepita e disciplinata come extrema ratio, giacché la straordinarietà dello scenario pandemico potrebbe pacificamente (ed anzi, si direbbe, paradigmaticamente) ascriversi ad ipotesi per l’appunto “estrema”, quanto per il fatto che i presupposti per la concessione dell’autorizzazione sono immaginati e riferiti a singole e determinate società e non già alla generalità del sistema. Sicché è proprio il carattere diffuso e generalizzato della straordinarietà degli eventi che con­notano la crisi pandemica a poter inficiare (se addirittura ad inceppare) il funzionamento del meccanismo e la sua capacità di far fronte ai pericoli sopra paventati. E difatti la possibilità di avvalersi di siffatta deroga presuppone che venga percorso un iter complesso, che prende le mosse dalla presentazione di un’istanza da parte della singola amministrazione socia (il che già di per sé implica l’espletamen­to dell’iter [continua ..]

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11. Una terza possibile obiezione e il suo superamento: interessi connessi alla finanza pubblica vs. interesse alla conservazione dell’impresa

Una terza obiezione che potrebbe essere sollevata in apicibus ad ogni ipotesi che volesse cimentarsi nella sperimentazione di possibili interpretazioni correttive del dato normativo sarebbe quella di sostenere che la scala dei valori perseguiti dal sistema sia tale per cui la sopravvivenza delle società a partecipazione pubblica e, quindi, la conservazione delle relative imprese avverso il rischio dell’estinzione non costituirebbero interessi reputati primari e preminenti, essendo invece recessivi di fronte all’interesse, di rango ad essi superiore, ad evitare una emorragia di risorse finanziarie pubbliche. Di tal che, pur a fronte del pericolo che la crisi pandemica possa portare a quelle alterazioni, cui si è fatto riferimento nei precedenti paragrafi, del meccanismo con cui ordinariamente opererebbe la norma e si comporrebbero i relativi presupposti, la “perdita” di società ed imprese pubbliche che deriverebbe quale conseguenza unica o concorrente della crisi medesima non sarebbe valutabile come una assoluta incongruenza (sul piano sistematico o assiologico), giacché, pandemia o meno, in ogni caso prevarrebbe il diverso (ed opposto) interesse ad evitare che l’estinzione possa essere scongiurata solo grazie ad interventi finanziari pubblici che si spingano al di là dell’orizzonte temporale stabilito. Ma anche questa possibile obiezione non coglierebbe nel segno. È, invero, assolutamente pacifico [continua ..]

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12. Le prime reazioni: la sollecitazione di interventi normativi correttivi; l’invocazione di interpretazioni correttive, informate a criteri di ragionevolezza

Superate le possibili obiezioni iniziali, risulta dunque confermato che l’assenza di misure di sospensione, deroga o adattamento del divieto di soccorso finanziario di cui all’art. 14, comma 5, TUSPP espone il sistema al rischio di innescare un vero e proprio corto circuito, ovverosia di tradursi in un ostacolo che impedirebbe di salvare società a partecipazione pubblica dal rischio di estinzione pur allorquando la sopravvivenza sia stata pregiudicata in via esclusiva o determinante dagli effetti della crisi pandemica. Le reazioni che tale situazione ha suscitato sono state allora di due tipi: quella di sollecitare un intervento correttivo da parte del legislatore, esortando a dettare norme ad hoc volte ad evitare i rischi sopra paventati; e quella di tentare la via di una interpretazione/applicazione correttiva, informata a criteri di ragionevolezza. Nel primo senso si è espressa la stessa “task force Colao” [12], oltre all’ANCI e al CNDCEC [13], oltre a quella parte degli interpreti che hanno evidentemente reputato che non vi siano spazi per letture correttive del dato normativo o che, pur non escludendolo, sono giustamente convinti che una soluzione di taglio legislativo presenterebbe comunque il vantaggio di essere soluzione dotata del sigillo normativo, frutto di opzioni chiare di politica legislativa ad opera di chi ne ha la corrispondente investitura e la connessa responsabilità politica, univoca e chiara [continua ..]

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13. I possibili itinerari interpretativi “correttivi”: A) la “sospensione tacita” dell’intera norma; B) la sospensione del solo computo del 2020 nel calcolo del triennio

Le soluzioni che sarebbero astrattamente ipotizzabili per pervenire a una razionalizzazione della norma e del sistema parrebbero essenzialmente due: A) quella di invocare una “sospensione tacita” (quasi una sorta di abrogazione temporanea tacita) dell’art. 14, comma 5, TUSPP; B) o quella di una sospensione del termine triennale dalla stessa contemplato, tanto se riferito al calcolo del triennio “iniziale” (ovverosia dell’arco temporale dopo il quale si perfezionano gli estremi che fanno scattare il divieto di soccorso finanziario), tanto se riferito al computo del triennio “successivo”, di cui all’eventuale piano di risanamento cui la società dovesse eventualmente aver fatto ricorso e che fosse quindi in corso di attuazione. La prima ipotesi consisterebbe nella temporanea disapplicazione dell’intera disciplina di cui all’art. 14, comma 5, TUSPP e, dunque, a prescindere dal fatto che i presupposti del divieto si fossero perfezionati già in data antecedente al 2020 e ci si trovasse quindi direttamente nella fase di applicazione tout court del divieto o che invece l’anno 2020 cadesse all’interno del triennio (iniziale o successivo) scaduto il quale il divieto sorgerebbe. La seconda ipotesi si differenzierebbe dalla prima per una serie di profili. E segnatamente: (i) condurrebbe alla sospensione non già della norma nella sua interezza (e quindi, ma solo eventualmente ed [continua ..]

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14. A) La “sospensione tacita”: il possibile fondamento sistematico e l’i­potesi di ricostruirla come una sorta di “abrogazione (temporanea) tacita”

La prima ipotesi, quella della “sospensione tacita”, potrebbe apparire, prima facie, fantasiosa e del tutto priva del pur minimo fondamento normativo e/o sistematico. A ben vedere, tuttavia, una dignità concettuale potrebbe esserle in qualche modo accreditata, attraverso la riconduzione a una matrice ricostruttiva comune alla abrogazione, seguendo un ragionamento articolato nei passaggi che saranno qui di seguito esposti. (i) Prima premessa del ragionamento è che il sistema conosce e disciplina la figura della c.d. “abrogazione tacita”: così all’art. 15 disp. prel. c.c., a tenore del quale «Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti …». L’abrogazione delle disposizioni “precedenti” per incompatibilità con le “nuove disposizioni” è, appunto, abitualmente descritta con l’espressione, puramente convenzionale, di “abrogazione tacita”, il cui meccanismo di funzionamento consiste nel fatto che l’incompatibilità tra le “nuove” e le “vecchie” disposizioni fa sì che non si potrebbe obbedire nello stesso tempo alle une o alle altre, dovendosi necessariamente obbedire o all’una e non all’altra o viceversa, di tal che non rimarrebbe che disapplicare la disposizione anteriore ed [continua ..]

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15. (Segue): gli ostacoli all’accoglimento di una siffatta soluzione: (i) assenza di una relazione di “incompatibilità” tra la persistente applicazione del divieto di soccorso finanziario e la sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale

Come per l’abrogazione tacita, anche la sospensione tacita presupporrebbe una assoluta incompatibilità tra la perdurante e ininterrotta applicazione della norma di cui si invoca la temporanea disapplicazione per tacita sospensione, da un lato, e la disposizione sospensiva, dall’altro. Facendone applicazione al caso che qui occupa, dovrebbe quindi assumersi che il rapporto tra le disposizioni del codice civile oggetto di sospensione (le disposizioni “y”, recanti l’obbligo di improcrastinabile riduzione del capitale per perdite) e le disposizioni di cui all’art. 14, comma 5, TUSPP (le disposizioni “z” sul divieto per le pubbliche amministrazioni di prestare soccorso finanziario alle proprie partecipate che versino in condizioni di perdita reiterata) sia tale per cui l’abrogazione o, rispettivamente, la sospensione delle prime (sancita con la “nuova” disposizione “x” di cui all’art. 6 del Decreto Liquidità) dovrebbe (necessariamente) comportare la tacita abrogazione o, rispettivamente, la tacita sospensione anche delle seconde, per incompatibilità della loro perdurante vigenza con il nuovo regime. Dovrebbe cioè assumersi che la perdurante applicazione del divieto di soccorso finanziario alle partecipate pubbliche sarebbe incompatibile con la disapplicazione delle disposizioni codicistiche sulla riduzione obbligatoria del capitale per perdite. Ebbene, è [continua ..]

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16. (Segue): (ii) La sospensione tacita come rimedio non corretto (inadeguato “per eccesso”) e non efficace (inadeguato “per difetto”) rispetto all’obiettivo cui dovrebbe tendere

La “sospensione tacita”, inoltre, sarebbe rimedio non corretto (poiché inadeguato “per eccesso”) e non efficace (poiché inadeguato “per difetto”) rispetto all’obiet­tivo cui dovrebbe tendere, ovverosia rispetto al fine di rimuovere il difetto di razionalità complessiva del sistema conseguente al mancato adattamento della disciplina speciale dettata dal TUSPP in materia di divieto di soccorso finanziario. La ragione per cui si tratterebbe di rimedio non corretto (e inadeguato per eccesso) starebbe nel fatto che una sospensione integrale tout court dell’intero art. 14, comma 5, TUSPP porterebbe al risultato che per l’anno 2020 il divieto di soccorso finanziario non opererebbe, come se la norma fosse stata interamente (e sia pure tem­poraneamente) abrogata: il che varrebbe, dunque, anche per società per le quali il presupposto del divieto si fosse già perfezionato per aver chiuso in perdita gli esercizi 2017, 2018 e 2019 o per aver fallito un piano di risanamento il cui triennio si fosse chiuso, senza il risultato del ritorno all’equilibrio, nel 2019. In tal modo, invero, sarebbe come concedere una sorta di amnistia o di grazia collettiva, con assegnazione di un “premio” che, per tali società, non troverebbe alcuna giustificazione nella crisi pandemica (l’incapacità di recuperare un proprio autonomo equilibrio economico era già [continua ..]

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17. B) La sospensione del termine triennale: ancora su talune possibili obiezioni “in apicibus” e sul loro superamento

Ben diversi sarebbero gli esiti del secondo itinerario interpretativo, il cui approdo consisterebbe nella sospensione del solo termine triennale, ovverosia la mancata considerazione del 2020 nel computo dei tre anni che andrebbero ad integrare il presupposto generatore del divieto di soccorso finanziario o dei tre anni del piano di risanamento che fosse stato adottato quale misura legittimante la deroga dopo un primo triennio consecutivo di perdite. Il computo riprenderebbe, dunque, dal 2021, non già ricominciando da zero, bensì proseguendo dal numero progressivo cui, per ciascuna società partecipata, si fosse giunti fino al 2019 incluso. Per dare corpo a tale soluzione si dovrebbe, beninteso, assumere che la scelta di politica legislativa effettuata con la legislazione emergenziale di sospendere le norme sulla riduzione obbligatoria del capitale e sullo scioglimento conseguente alla mancata ricapitalizzazione testimonierebbe della anteposizione dell’interesse generale alla conservazione dell’impresa sugli interessi dei terzi oggetto di ordinaria protezione attraverso la disciplina del capitale; che quindi l’interesse alla conservazione dell’impresa, in questo particolare momento storico e in ragione della peculiarità del contesto economico e normativo, sarebbe considerato preminente rispetto ad altri interessi generali che pure, a regime ordinario, prevarrebbero, in caso di conflitto, sul primo; e che analogo [continua ..]

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18. (Segue): la sospensione del termine come possibile risultato di un’in­terpretazione teleologicamente, costituzionalmente e sistematicamente orientata, con ulteriore possibile supporto anche in chiave apagogica

Superate le possibili obiezioni preliminari, possono essere allora sinteticamente esposte le argomentazioni, di ordine “sistematico”, “teleologico” e “apagogico”, che potrebbero fungere da supporto alla soluzione interpretativa “correttiva” che si è sopra delineata. Come si è detto, invero, ad accogliere tale impostazione, e diversamente dall’i­potesi della sospensione tacita, l’art. 14, comma 5, TUSPP continuerebbe ad essere a tutti gli effetti vigente nella sua piena portata precettiva, ma sarebbe semplicemente sottoposto a una (parzialmente) diversa interpretazione: un’interpretazione in chia­ve “evolutiva”, giustificata attraverso un processo ermeneutico più sofisticato e articolato. La (parzialmente) diversa interpretazione verrebbe difatti giustificata e argomentata alla luce del diverso assetto degli interessi finali protetti e dell’ordine di priorità dei valori perseguiti dal sistema (secondo un criterio di matrice teleologica/assiolo­gica), quale emerge dalla evoluzione del sistema stesso ad opera della legislazione dell’e­mergenza (secondo un criterio di stampo sistematico/evolutivo); e godrebbe di un ulteriore supporto in un contesto ermeneutico di ordine “apagogico”, inteso al fine di scongiurare il rischio che una diversa lettura (non evolutiva, ma basata sul dato meramente letterale e formale) possa condurre a [continua ..]

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19. (Segue): un ostacolo (e il suo superamento) al pacifico accoglimento dell’interpretazione prospettata: l’ipotesi che si tratti, nella sostanza, di una forma di interpretazione analogica, impedita dal carattere eccezionale e derogatorio del principio oggetto di estensione

Nonostante la numerosità e la persuasività delle argomentazioni spendibili a suo supporto, l’ipotesi interpretativa qui prospettata non potrebbe di certo essere considerata sicura (il che, per inciso, rafforza la necessità di invocare comunque un intervento normativo correttivo espresso). Alla stessa, invero, potrebbe essere obiettato che si tratterebbe, nella sostanza, di una sorta di interpretazione analogica, se non nelle forme dell’analogia legis, quanto meno in quelle della analogia iuris, giacché il perno fondante su cui poggerebbe sarebbe costituito dalla applicazione, al caso di specie, di un principio generale che si è ritenuto di poter estrarre dal complessivo statuto normativo formatosi con la legislazione emergenziale: il principio della neutralizzazione, per l’anno 2020, degli effetti estintivi che potrebbero derivare dal concorso di un fattore fattuale (le perdite o la perdita di continuità indotti dalla crisi pandemica) con un fattore formale (la soggezione a un regime normativo che, calibrato su scenari ordinari, si tramuta in una sorta di “condanna” all’estinzione indilazionabile dell’impresa quale conseguenza di regole innescate dal perfezionamento di una fattispecie i cui presupposti siano costituiti proprio da quelle perdite o da quella perdita di continuità). L’ostacolo, allora, sarebbe almeno duplice. Da una parte, se è vero che ai tre gruppi di [continua ..]

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20. Una ricaduta applicativa della prospettata interpretazione: la sospensione del termine come misura non automatica, ma selettiva e condizionata

Se la soluzione prospettata fosse stata quella dell’analogia, la sospensione (del computo) del termine per il 2020 sarebbe stata allora automatica, in uno con la soluzione adottata nel diritto positivo dell’emergenza pandemica. Avendo invece chia­rito che si tratterebbe piuttosto di abbracciare un’interpretazione correttiva ed evolutiva dell’art. 14, comma 5, TUSPP, volta ad evitare che la norma venga applicata in un senso confliggente con la propria stessa ratio, con i principi, di rango costituzionale, di uguaglianza e ragionevolezza, con i valori emergenti dal sistema (tanto da quello ordinario e generale, quanto dal micro-sistema normativo della legislazione emergenziale) e tale da condurre a risultati viziati sul piano logico e razionale, la questione dell’automatismo o meno della prospettata sospensione del termine triennale per l’anno 2020 rimane completamente aperta. Si potrebbe, invero, ipotizzare che il difetto di razionalità e coerenza qui paventato si manifesterebbe per quelle sole partecipate per le quali sia possibile affermare che la chiusura in perdita dell’esercizio 2020 sia dovuta, in via esclusiva o quantomeno determinante, agli effetti della crisi pandemica. Ove, per contro, si trattasse di partecipate che avrebbero in ogni caso chiuso in perdita per una endogena incapacità di conservare un equilibrio nei conti, la sospensione del termine non presenterebbe analoga giustificazione: la crisi [continua ..]

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21. Una ulteriore notazione: necessità di evitare in ogni caso un’interpre­tazione dell’art. 6 del Decreto Liquidità in un modo che finisca per ren­dere illegittimi interventi pubblici di ricapitalizzazione in favore di società che abbiano sofferto perdite tali da condurre il capitale al disotto del minimo legale

In caso di mancato accoglimento della proposta interpretativa qui prospettata, occorrerebbe farsi carico di una specifica e delicata questione, cui si è già fatto cenno nel corso della precedente esposizione. Come si è ripetutamente rammentato, una delle ipotesi nelle quali, ai sensi del­l’art. 14, comma 5, TUSPP, il socio pubblico è esentato dal divieto di soccorso finanziario in favore di partecipate che pure abbiano registrato perdite per almeno un triennio consecutivo è per interventi di ricapitalizzazione effettuati per ricostituire il capitale perduto nei casi di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c.c. Come del pari anticipato, la ratio della previsione sta nel fatto che la ricapitalizzazione è in questo caso consentita al fine di evitare quella che sarebbe altrimenti una causa di scioglimento della società e di conseguente estinzione dell’impresa quale conseguenza della messa in liquidazione. Ebbene, come si è ripetutamente rammentato, quella causa di scioglimento, assieme all’intera disciplina di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c.c., è sospesa per l’intero 2020 (art. 6, Decreto Liquidità). Da qui nasce, appunto, la questione: se la ragione della deroga accordata dall’art. 14, comma 5, TUSPP, fosse davvero tutta e solo nella volontà di consentire che venga evitato lo scioglimento, una siffatta giustificazione, nel corso del 2020, non sarebbe allora [continua ..]

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22. Alcune precisazioni finali

Da ultimo alcune precisazioni finali. (i) Una prima precisazione, forse scontata e purtuttavia necessaria per scrupolo di chiarezza e completezza, è che le valutazioni alla base della possibilità di giustifi­care una sospensione del calcolo dei termini non potranno andare disgiunte dall’a­dozione di ogni opportuno provvedimento volto a fronteggiare le difficoltà generate dalla crisi pandemica: e ciò anche in ragione del fatto che gli artt. 6 e 14, commi 2, 3 e 4, TUSPP, non sono stati oggetto di sospensione e continuano ad applicarsi appieno ed incondizionatamente, inclusa la disposizione di cui all’art. 14, comma 4, per cui «Non costituisce provvedimento adeguato […] la previsione di un ripianamento delle perdite da parte dell’amministrazione o delle amministrazioni pubbliche socie […]» [26]. Allo stesso modo, dovrà essere prestata la massima cura alla circolazione e alla condivisione delle informazioni, delle valutazioni e delle decisioni che i diversi soggetti preposti avranno a disposizione e saranno chiamati ad assumere, ciascuno nell’ambito del proprio ruolo e delle proprie funzioni (aziendali e/o organiche) e, dunque, secondo le proprie competenze e responsabilità. Occorrerà quindi dedicare un’attenzione e mostrare una sensibilità ancora più marcate di quanto già non sia ordinariamente dovuto alla circolazione dei flussi [continua ..]

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NOTE

* L’articolo, destinato al volume di Studi in onore di Paolo Montalenti, costituisce la rielaborazione del testo di una relazione tenuta al Convegno dal titolo “I riflessi della pandemia sulle libertà costituzionali, gli appalti e la finanza pubblica”, IV rassegna di Diritto pubblico dell’economia, a cura dell’UPEL (Unione Provinciale Enti Locali – Varese) (1-2 dicembre 2020). [1] Così il CNDCEC, nel documento Crisi d’impresa. Gli indici dell’allerta, 20 ottobre 2019, par. 3.1.1, in attuazione dell’art. 13, comma 2, del Codice della crisi. [2] Con riferimento alla diligenza che deve caratterizzare l’operato degli amministratori nella creazione di assetti organizzativi adeguati in vista dell’anticipata emersione della crisi, si veda, con particolare riferimento alle società pubbliche, De Filippis, L’adeguatezza degli assetti organizzativi nelle società pubbliche: qualche riflessione (anche) alla luce del d.lgs. n. 14/2019, in questa Rivista, 2020, p. 57 ss., e, all’indomani dell’emergenza sanitaria, Salerno-Iannuzziello, Nuovi doveri degli organi di gestione, adeguamento degli assetti organizzativi e business judgment rule dopo la crisi da Covid-19, in Dir. banc., 2020, p. 4 ss. [3] E v., per tutti, Strampelli, La preservazione (?) della continuità aziendale nella crisi da Covid-19: capitale sociale e bilanci nel “Decreto [continua ..]

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