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Riflessioni sulla natura giuridica della dichiarazione non finanziaria

Alice Briguglio, Dottoranda in Diritto commerciale presso l’Università degli Studi di Milano

Il presente scritto si propone di indagare sulla natura giuridica della dichiarazione non finanziaria, la cui disciplina è stata introdotta in Europa in particolare con la direttiva 2014/95/UE e recepita dal legislatore nazionale con il d.lgs. n. 254/2016. Ci si chiede a quale delle categorie note le dichiarazioni non finanziarie possano essere ricondotte, e soprattutto se ed in quali casi residuali in esse possa essere riscontrabile un impegno di tipo negoziale. Ciò, tenendo anche conto della distinzione tra dichiarazioni non finanziarie di tipo ricognitivo, che contengono informazioni che riguardano il passato, e quelle di tipo prospettico, che contengono informazioni rivolte al futuro. L’interesse della indagine è in particolare funzionale alla risoluzione degli interrogativi circa le conseguenze in termini di responsabilità, per gli amministratori e per la società, in ragione del rilascio di informazioni inveritiere o errate.

 

Observations on the legal nature of the non-financial reporting

The purpose of this paper is to investigate the legal nature of the non-financial reporting, which was introduced in Europe in particular with Directive 2014/95/EU and implemented by the national legislator with Legislative Decree no. 254 of 2016. The question arises as to which of the categories known to civil law non-financial disclosures can be traced back to and, above all, whether and in which residual cases they can be considered to contain a contractual commitment. And this also taking into account the distinction between, on one hand, non-financial statements that only contain information related to the past, and, on the other hand, those of a prospective nature, which contain forward-looking information. The interest of the investigation is in particular functional to the resolution of questions concerning the consequences in terms of liability, for directors and companies, due to the release of false or incorrect information.

Keywords: Non-financial reporting – legal nature – non contractual declaration – contractual commitment.

Sommario:

1. L’attuale quadro normativo - 1.2. L’introduzione della disciplina relativa alla informazione di carattere non finanziario - 1.3. La nuova proposta di modifica della direttiva UE - 2. La natura giuridica: dichiarazione non finanziaria di tipo “ricognitivo”; riconducibilità alla categoria della dichiarazione di scienza - 2.2. La DNF “ricognitiva” come dichiarazione di scienza - 2.3. Cenni ai conseguenti profili di responsabilità degli amministratori - 3. (Segue): dichiarazione non finanziaria di tipo “prospettico”; tendenziale riconduzione alla medesima categoria della dichiarazione di scienza - 4. (Segue): dichiarazione non finanziaria come dichiarazione di volontà - 4.2. La (residuale) possibilità di riscontrare nella dichiarazione non finanziaria un autentico impegno di tipo negoziale: la promessa al pubblico - 4.3. (Segue): l’offerta al pubblico - NOTE


1. L’attuale quadro normativo

1.1. Premessa Nell’attuale contesto culturale e socio-economico, nel quale il tema della respon­sabilità sociale dell’impresa e della presa in considerazione di interessi di terzi è sempre più presente nelle sue affermazioni di principio ma altrettanto vago sul piano tecnico-giuridico, la disciplina relativa alla divulgazione delle informazioni non finanziarie [1], introdotta dal legislatore europeo con le direttiva 2013/34/UE, e soprattutto con le modifiche ad essa apportate dalla direttiva 2014/95/UE del 22 ottobre 2014, e recepita dal legislatore italiano con il d.lgs. n. 254/2016, rappresenta certamente un significativo tentativo di concretizzazione dei principi di tutela socio-ambientale sottesi all’idea d’impresa multifunzionale e di cui tradizionalmente si è fatta carico la teoria della Corporate social responsibility e la più recente attenzione ai c.d. fattori ESG (environmental, social and governance) [2]. È noto che tale tentativo di concretizzazione non si spinge, almeno apparentemente e direttamente, fino alla affermazione di specifici obblighi di condotta attuativa – quelli della disclosure non finanziaria sono anzitutto obblighi di trasparenza informativa [3] –, né introduce riforme di tipo organizzativo, nel senso del coinvolgimento di rappresentanti degli stakeholder nella composizione o nella attività degli organi sociali, e dunque non pare [continua ..]

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1.2. L’introduzione della disciplina relativa alla informazione di carattere non finanziario

Sulla scorta della Comunicazione della Commissione europea del 25 ottobre 2011 [9] che insisteva sulla necessità di potenziare il livello di trasparenza in materia di ambiente e questioni sociali e delle Risoluzioni del Parlamento europeo del 6 febbraio 2013, in cui si trattava della importanza delle informativa in relazione ai temi ambientali e sociali e di sostenibilità, ai fini della individuazione dei rischi dell’attività di impresa e del recupero della fiducia da parte del mercato [10], già la direttiva 2013/34/UE richiedeva la pubblicazione, nella relazione sulla gestione, di ta­lune informazioni non finanziarie, in particolare quelle in merito ai principali rischi ed alle principali incertezze ai quali la società è esposta, agli indicatori di risultato pertinenti all’attività specifica della società ed alle informazioni attinenti all’ambiente ed al personale [11]. Subito di seguito, il contenuto della direttiva del 2013 è stato, dal legislatore comunitario, modificato ed ampliato, con la direttiva 2014/95/UE, la quale ha integrato e specificato le previsioni in merito alle informazioni di carattere non finanziario [12]. Quest’ultima direttiva è stata come noto recepita nel nostro ordinamento con il d.lgs. 20 dicembre 2016, n. 254, sulla “Comunicazione di informazioni di carattere non finanziario e di informazioni sulla diversità da parte [continua ..]

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1.3. La nuova proposta di modifica della direttiva UE

Vale peraltro ricordare che in data 21 aprile 2021 nell’ambito dell’Unione europea è stata presentata una proposta di direttiva [26] che modifica la direttiva 2013/34 UE, per come appunto a sua volta modificata dalla direttiva 2014/95 UE. Alla stregua di tale ultima proposta, si darebbe, a soli due anni dalla entrata in vigore della disciplina anzidetta, una forte accelerata alla materia della rendicontazione non finanziaria [27]. La proposta di modifica incide essenzialmente sugli aspetti di seguito in breve evidenziati. Anzitutto, dal punto di vista terminologico, la proposta segna il passaggio dalle c.d. informazioni non finanziare alle c.d. informazioni sulla sostenibilità [28]. In secondo luogo, si estende notevolmente il campo di applicazione della direttiva e quindi dell’obbligo di rendicontazione: l’applicazione soggettiva è estesa a tutte le imprese di grandi dimensioni [29] e a tutte le imprese con valori mobiliari quotati nei mercati regolamentati dell’Unione Europea, ivi incluse le PMI quotate [30] (per le quali, peraltro, sarebbe allo stato differita l’entrata in vigore della direttiva), ad eccezione delle microimprese. In terzo luogo, per quanto attiene più strettamente al contenuto della dichiarazione, si precisano con un maggior grado di dettaglio le informazioni oggetto di divulgazione, nel senso che si introducono nuovi obblighi di trasparenza che attengono alla [continua ..]

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2. La natura giuridica: dichiarazione non finanziaria di tipo “ricognitivo”; riconducibilità alla categoria della dichiarazione di scienza

2.1. L’interesse dell’indagine Indagare su quale sia la natura giuridica della dichiarazione di carattere non finanziario, cui si riferisce il legislatore tipizzandone l’obbligo, è utile non solo ai fini di una opportuna chiarezza dei concetti, ma anche in vista di una successiva riflessione in ordine ai conseguenziali profili di responsabilità. È evidente infatti che le implicazioni operative, specialmente in punto di responsabilità, siano destinate a modificarsi, sebbene non necessariamente o non sempre in modo sensibile sul piano concreto e pratico, a seconda della riconduzione della dichiarazione non finanziaria a questa o a quella categoria generale. È inoltre ancor più utile riflettere qui soprattutto sulla natura giuridica della dichiarazione non finanziaria per così dire “tipica”, cioè quella di cui al d.lgs. n. 254/2016, anche in considerazione della nota e sempre più diffusa tendenza delle imprese alla propalazione, nelle modalità più disparate, di indicatori di carattere non finanziario, genericamente riconducibili, quanto al contenuto, proprio a quelle istanze valoriali di cui la normativa si occupa. Si pensi, a questo proposito, alle frequentissime interviste rilasciate da amministratori e dirigenti di vertice delle imprese sui temi della sostenibilità ambientale, della qualità della vita dei lavoratori, e su temi affini, nonché, ad [continua ..]

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2.2. La DNF “ricognitiva” come dichiarazione di scienza

Ebbene, vale anzitutto tenere presente che le informazioni di carattere non finanziario possono contenutisticamente essere di tipo “ricognitivo”, nel senso che si riferiscono alle politiche attuate ed ai risultati raggiunti dall’impresa nel corso del­l’esercizio, ma possono [36] anche essere di tipo “prospettico”, ed in questo senso guar­dare al futuro, descrivere politiche che l’impresa si propone di attuare ed obiettivi che quest’ultima si prefigge di raggiungere. Tanto premesso, occorre rilevare anzitutto che la considerazione del dato, ovviamente rilevante, che la predisposizione e la pubblicazione della dichiarazione non finanziaria “tipica” è, quando essa è redatta dai soggetti cui la normativa di settore obbligatoriamente si applica, l’adempimento di un obbligo giuridico, non vale di per sé (nel senso che non è sufficiente) a chiarire quale sia la natura giuridica della stessa. E ciò, sul piano logico, perché la dichiarazione non finanziaria è l’oggetto dell’ob­bligo, e l’oggetto di un obbligo può ben essere una condotta o un atto della più disparata natura giuridica; di modo che, insomma, una volta riscontrato l’adempimen­to di un determinato obbligo, l’atto che lo integra può ben avere, a seconda del suo concreto contenuto e della sua corrispondente natura, implicazioni ed effetti [continua ..]

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2.3. Cenni ai conseguenti profili di responsabilità degli amministratori

La riconduzione della dichiarazione non finanziaria alla categoria delle dichiarazioni di scienza cui si correla un obbligo di verità orienta l’indagine sui possibili pro­fili di responsabilità degli amministratori e se del caso della società. Qui valga tracciare in proposito alcune linee direttrici di fondo. Viene anzitutto in considerazione, pur con la prudenza che la questione esige, la possibile responsabilità risarcitoria (degli amministratori e se del caso della società ex art. 2049 c.c.) connessa ai principi in materia di affidamento, nel generico ambito della responsabilità per informazioni scorrette, e cioè se si possa postulare la responsabilità degli amministratori per aver fornito informazioni false o scorrette a sog­getti che – pur non essendo ad essi legati da una precedente relazione di tipo contrattuale – abbiano subito un danno per aver confidato nella veridicità di quanto dichiarato. Potrà trattarsi di responsabilità extracontrattuale, quando l’affidamento funzioni soltanto da criterio di verifica dell’ingiustizia del danno o della colpa; ovvero eventualmente di responsabilità contrattuale, vuoi secondo la teoria del contatto sociale, ovvero sulla scorta della teoria dell’obbligazione senza prestazione [45], quando sia possibile ravvisare un obbligo di protezione [46] nei confronti di determinate categorie di [continua ..]

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3. (Segue): dichiarazione non finanziaria di tipo “prospettico”; tendenziale riconduzione alla medesima categoria della dichiarazione di scienza

A ben vedere, anche le dichiarazioni di tipo prospettico, che saranno peraltro sem­pre più frequenti ove si giunga alla approvazione della proposta di direttiva di modifica della normativa di settore [54], rispondono nella tipizzazione definita da quest’ul­tima, al modello della dichiarazione di scienza (salvo che rimane aperta, soprattutto per questo tipo di dichiarazioni che guardano al futuro, la eventualità che, in sede di interpretazione concreta della singola dichiarazione, possa eventualmente ravvisarsi una vera e propria assunzione di impegno negoziale [55]). Le dichiarazioni di tipo prospettico sembrano potersi strutturare secondo due diverse modalità: (a) quella secondo la quale si enunciano gli obiettivi raggiungibili nel senso che si dichiara che le misure già adottate sono idonee a raggiungere un certo target in ambito socio-ambientale; (b) quella in cui si dichiara che l’impresa si pone oggi certi obiettivi e dunque, implicitamente o esplicitamente, che essa ha intenzione di approntare le misure ed i mezzi idonei a raggiungerli. Il connotato della dichiarazione di scienza è evidente nel caso sub (a) che resta in definitiva la disclosure di una situazione attuale le cui conseguenze future sono descritte come prevedibili alla stregua di nozioni di comune esperienza o più spesso tecnico-scientifiche. Ma anche nel caso sub (b) ciò che viene in evidenza è essenzialmente la [continua ..]

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4. (Segue): dichiarazione non finanziaria come dichiarazione di volontà

4.1. L’inutilizzabilità della categoria della dichiarazione non negoziale di volontà Proprio le ipotesi di dichiarazioni non finanziaria di tipo “prospettico” inducono a considerare, per completezza, se non possa essere tratta in campo una ulteriore categoria concettuale elaborata dalla dottrina civilistica, per vero molto eterogena ed assai poco studiata, almeno di recente. Si tratta della categoria – contrapposta alla dichiarazione di scienza per la presenza di un pregnante elemento volontaristico, ma distinta dal negozio, – delle c.d. dichiarazioni non negoziali di volontà [56]. Queste costituiscono “la zona di confine tra il campo dei negozi e quello degli atti giuridici non negoziali” [57]. Nell’impostazione classica ad esse farebbe difetto, non già la volontà dell’atto, bensì la volontà (negoziale) dell’effetto costitutivo, modificativo o estintivo della realtà giuridica, nell’ambito riservato alla privata autonomia. Di fronte alla dichiarazione non finanziaria che guardi al futuro è indubbiamente forte la tentazione di ricorrere a tale categoria. Da un lato, si valorizzerebbe così l’elemento volontaristico che è insito nelle stesse espressioni letterali di dichiarazioni di questo tipo [58], nonché nelle prescrizioni normative che un legislatore futuro dovesse adottare, anche senza particolare [continua ..]

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4.2. La (residuale) possibilità di riscontrare nella dichiarazione non finanziaria un autentico impegno di tipo negoziale: la promessa al pubblico

Semmai, e posto che la normativa di settore prevede, sul piano della obbligatorietà, ogni tipo di dichiarazione non finanziaria come dichiarazione di scienza e non altro, non può prescindersi dal verificare l’ipotesi che occasionalmente ed intenzionalmente vi siano nelle dichiarazioni non finanziarie contenuti per così dire aggiuntivi di tipo volontaristico che consentano il riscontro di un autentico impegno negoziale; volontà, dunque, secondo la mai tramontata connotazione teorica, come volontà dell’atto ma anche dell’effetto, ed in tal caso manifestata dagli amministratori ma riferibile direttamente alla società, con ogni inerente conseguenza riguardo ai profili di responsabilità. È appena il caso di osservare, peraltro, che ogni analisi che miri o conduca a ri­scontrare nella dichiarazione non finanziaria, caso per caso, un impegno negoziale deve essere condotta con la massima prudenza possibile. Basti considerare che riscontrare nella dichiarazione non finanziaria un impegno negoziale significa riscontrarvi la intentio degli amministratori di coinvolgere anzitutto la responsabilità contrattuale della società in un ambito come quello legato alle istanze ESG con il coinvolgimento di delicati profili di giustapposizione o di coordinamento con l’interesse sociale. Vanno escluse per ovvie ragioni le ipotesi di negozio bilaterale, ivi comprese quelle del contratto a favore di [continua ..]

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4.3. (Segue): l’offerta al pubblico

Su di un diverso piano – e qui anche e soprattutto per la dichiarazione non finanziaria di tipo “ricognitivo” – resta da chiedersi se vi sia spazio per la considerazione della figura dell’offerta al pubblico ex art. 1336 c.c. In particolare, la prospettiva più ragionevole pare essere quella di valutare se nella dichiarazione non finanziaria vi sia un contenuto, determinato e voluto come tale, corrispondente alla integrazione o al completamento di una offerta al pubblico, in quanto descrittivo di caratteristiche del prodotto, rilevanti nell’attuale contesto economico sociale di riferimento, e perciò potenzialmente tali da orientarne l’acquisto. Occorre dunque – è bene precisare – che l’offerta al pubblico vi sia già e sia riscontrabile per altra via, prescindente dalla dichiarazione non finanziaria, la quale da sola non può certo autonomamente rappresentarla. Ciò pare invero sostenibile già con riferimento alle propalazioni pubblicitarie, le quali sono condotte riferibili alla impresa, integranti un mero fatto giuridico, certamente non rientranti nella categoria delle dichiarazioni di scienza, e che sono regolate dalla legge, specialmente attraverso alcuni divieti, primo fra tutti quello di pubblicità ingannevole (cui peraltro, come noto, non corrisponde esattamente l’obbligo di dire il vero, sussistente invece per le dichiarazioni non finanziarie) e [continua ..]

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NOTE

[1] In argomento v. Bruno, Dichiarazione ‘non finanziaria e obblighi degli amministratori’, in Riv. soc., 2018, p. 974 ss.; Bellisario, Rischi di sostenibilità e obblighi di disclosure: il d.lgs. n. 254/16 di attuazione della dir. 2014/95/UE, in Nuove leggi civ. comm., 1, 2017, p. 19 ss.; Fortunato, L’informa­zione non-finanziaria nell’impresa socialmente responsabile, in Giur. comm., 2019, 1, p. 451 ss.; Riganti, Disclosure non finanziaria e diritto delle società: aspetti di corporate governance e (possibili) ricadute in tema di interesse sociale, in Nuove leggi civ. comm., 2, 2019, p. 458 ss.; Minichilli-Per­rini, La dichiarazione non finanziaria: obbligo o opportunità, in AA.VV., Le rotte della sostenibilità, Mi­lano, 2018, p. 118 ss.; Butturini, Rischi d’impresa e informativa non contabile nel bilancio d’eserci­zio: alcune osservazioni alla luce del Codice della crisi e dell’insolvenza, in ODC, 2020, p. 675 ss. [2] La nozione socio-economica di responsabilità sociale di impresa è per vero alquanto generica o, per meglio dire, alquanto vaghi ne sono i confini, ciò che mette indubbiamente in difficoltà il giurista che intenda da essa trarre conseguenze in tema di regole di governance e di responsabilità in senso tecnico. In ogni caso, nell’ottica della Commissione europea, per responsabilità sociale dell’impresa [continua ..]

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