manuale_insolvenza

home / Archivio / Fascicolo / Il surplus da continuità nella gestione dei debiti fiscali e contributivi tra aperture ..

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Il surplus da continuità nella gestione dei debiti fiscali e contributivi tra aperture giurisprudenziali e novità legislative

Francesco Campobasso, Professore associato nell’Università degli Studi di Bari – Mario Nencha, Avvocato del Foro di Bari

Lo scritto, ripercorrendo le vicende che hanno interessato la gestione dei debiti tributari e previdenziali nell’ambito delle procedure di concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, evidenzia le principali novità introdotte, con particolare riguardo all’utilizzo del surplus da continuità, dal Codice della crisi come modificato dal d.lgs. n. 83/2022.

 

Surplus from continuity in the management of tax and social security debts between case law openings and legislative news

The paper, retracing the events that have affected the management of tax and social security debits in the context of procedures concerning preventive restructuring and agreements with creditors, highlights the main innovations introduced, with particular regard to the use of the continuity surplus, by the Code of crisis as amended by Legislative Decree 83/2022.

Keywords: preventive restructuring, tax and social security debts, surplus from continuity, relative priority rule.

Sommario:

1. Premessa - 2. La transazione fiscale e previdenziale - 3. Il c.d. cram down - 4. I limiti alla gestione dei flussi di cassa nel concordato preventivo tra vecchia normativa e aperture giurisprudenziali - 5. La nuova regola della prioritą relativa nel concordato in continuitą - 6. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

I crediti dell’Erario e degli Enti previdenziali rappresentano, da tempo, la posta di maggior rilievo nell’ambito delle procedure concorsuali, con una percentuale di soddisfacimento medio pressoché irrisoria [1]. La consapevolezza del ruolo che questi crediti hanno assunto nelle procedure di risanamento e gestione del default dell’impresa ha, quindi, indotto il legislatore nazionale ad introdurne una ulteriore specifica disciplina nel Codice della crisi d’im­presa e dell’insolvenza (d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14) [2], quest’ultimo esplicitamente orientato verso l’individuazione di strumenti volti ad intercettare i primi segni di decozione e verso la salvaguardia della capacità imprenditoriale (piuttosto che la liquidazione). In particolare, l’esigenza di definire il ruolo dei crediti tributari e previdenziali nell’apprezzamento della condizione di difficoltà del debitore emerge chiaramente dalla lettura del Codice, tanto nella versione originaria, quanto in quella modificata dal d.lgs. 26 ottobre 2020, n. 147 e, da ultimo, dal d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83. Assume, infatti, un rilievo fondamentale nella riforma il meccanismo della cosiddetta allerta esterna, ovvero della segnalazione effettuata dai creditori pubblici qualificati (Amministrazione fiscale e previdenziale) all’organo amministrativo delle imprese in difficoltà, avente ad oggetto lo sforamento di alcune soglie [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. La transazione fiscale e previdenziale

Come noto, con questa transazione il contribuente può proporre – nell’ambito dell’accordo di ristrutturazione o con il piano di concordato – il pagamento parziale o dilazionato dei tributi e contributi (nonché dei relativi accessori) amministrati dalle Agenzie fiscali e dagli Enti gestori di forme di previdenza ed assistenza obbligatoria [3]. La norma è stata introdotta per permetterne la falcidia (o dilazioni di pagamento più ampie rispetto a quanto previsto dalle singole leggi impositive e previdenziali), nonostante il principio di indisponibilità del credito erariale. L’istituto, che ha avuto vicende normative e giurisprudenziali complesse [4], è stato riproposto nel nuovo Codice della crisi ricalcando sostanzialmente le orme del novellato art. 182-ter della legge fallimentare. L’esperienza dei Tribunali ha, nel tempo, messo chiaramente in evidenza che la principale criticità applicativa dell’istituto, così come originariamente concepito, andava individuata in una diffusa ritrosia delle Amministrazioni nell’apprezzare la convenienza della proposta (anche quando risultava oggettivamente conveniente e persino quando, nel concordato preventivo, vi era parere favorevole del Commissario Giudiziale). L’impasse, in particolare, non è risultato concretamente risolubile in ambito giurisprudenziale dove, ancora fino a poco tempo fa, si discuteva [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. Il c.d. cram down

Per superare la situazione di stallo, il Codice della crisi ha introdotto, nella sua formulazione originaria, all’art. 45, comma 5, l’istituto del c.d. cram down. Il cram down, in sintesi, è un’espressione anglosassone che indica la possibilità per il Tribunale di omologare il concordato e/o l’accordo di ristrutturazione nonostante l’assenza di voto o il voto contrario di un creditore (in questo caso il Fisco o l’INPS), se ritiene che il credito possa risultare soddisfatto dalla procedura concorsuale in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente percorribili. L’istituto, come noto, è divenuto operativo ben prima della prevista entrata in vigore del Codice: infatti, per anticiparne sostanzialmente gli effetti (in considerazione della situazione di crisi economica per le imprese determinata dall’emergenza epidemiologica da Covid-19), il legislatore (a far data dal 4 dicembre 2020) aveva integrato, in tali sensi, l’articolo 180, comma 4 (relativo al concordato preventivo) [6] e l’articolo 182-bis, comma 4 (relativo agli accordi di ristrutturazione) [7] della legge fallimentare. La giurisprudenza fallimentare ha accolto con favore la novella, evidenziando con tempestività gli aspetti problematici ad essa connessi e consentendone una rimodulazione normativa (che, a tempo di record, ha reso l’istituto un efficace strumento per superare l’ipotesi [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. I limiti alla gestione dei flussi di cassa nel concordato preventivo tra vecchia normativa e aperture giurisprudenziali

Nel quadro fin qui delineato va collocata la problematica, di non poco conto nella predisposizione del piano, dell’utilizzo dei flussi finanziari (o, più in generale, del valore eccedente quello di liquidazione) che si generano nel concordato preventivo in continuità [9]. Infatti, i principi che fino ad oggi sottendevano alla pianificazione del concordato erano quello “del divieto di alterazione delle cause legittime di prelazione” (in forza del quale non è possibile procedere ad alcun pagamento del grado inferiore di privilegi, fintanto che quello superiore sia stato soddisfatto integralmente), quello della falcidiabilità dei crediti privilegiati “purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione”, integrato, per quanto attiene ai crediti tributari, da quello “del divieto di trattamento deteriore rispetto ai crediti omogenei” (in forza del quale il trattamento riservato a tali crediti di natura privilegiata non può essere deteriore rispetto a quello destinato ad altri crediti caratterizzati da una posizione giuridica e da interessi economici omogenei)[10]. Il loro rispetto imponeva, quindi, di valutare non solo se tali flussi (evidentemente futuri) dovessero essere considerati ai fini del raffronto con l’alternativa liquidatoria, ma anche di stabilire se [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. La nuova regola della prioritą relativa nel concordato in continuitą

Il differente principio della priorità relativa, assunto dalla direttiva Insolvency a regola generale di distribuzione del patrimonio tra i creditori (in una evidente ottica di facilitare le ristrutturazioni, preservando la continuità aziendale), ha orientato il legislatore nazionale verso soluzioni più aderenti al precetto comunitario. L’art. 11, par. 1, lett. c) della direttiva prevede, pur consentendo agli Stati membri di derogarvi, che il patrimonio del debitore, nella ristrutturazione con più classi di creditori (cd. ristrutturazione trasversale), possa essere distribuito secondo la regola per cui “le classi di voto dissenzienti di creditori interessati ricevano un trattamento almeno tanto favorevole quanto quello delle altre classi dello stesso rango e più favorevole di quello delle classi inferiori”. Il combinato disposto dall’art. 84, comma 6, e dall’art. 112, comma 2, del Codice della crisi (come modificato dal d.lgs. n. 83/2022) ha recepito tale criterio, nel concordato in continuità aziendale, per il pagamento di tutti i crediti (non solo tributari e previdenziali), prevedendo che il valore eccedente quello di liquidazione possa essere liberamente distribuito purché i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore (il [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6. Conclusioni

Con il Codice della crisi la regola cosiddetta della priorità assoluta continua a presiedere la modalità di ripartizione del patrimonio del debitore, seppure limitatamente a quello esistente al momento dell’apertura della procedura. Le maggiori risorse che si generano con la continuità, invece, possono essere utilizzate anche in deroga (con il limite del pagamento dei crediti lavorativi privilegiati ex art. 2751-bis, n. 1, del codice civile), purché venga garantito ad ogni creditore un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore. Questa facoltà (cosiddetta regola della priorità relativa), dunque, originariamente ammessa per i soli crediti fiscali e previdenziali, è stata estesa dal Codice a tutti i crediti entro i limiti indicati. Più in generale, la possibilità di disporre liberamente delle risorse aziendali nell’ambito degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, chiaramente promossa dalla direttiva Insolvency, viene recepita, nell’ambito del Codice, dall’art. 64-bis che introduce il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione: tale piano, infatti, può prevedere – previa suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei – la distribuzione (senza vincoli) del valore generato dallo stesso, anche in [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

[1] Già nel 2017 rappresentavano quasi il 40% del totale dei debiti (a fronte del 20% di quelli dei fornitori), con un soddisfacimento medio dell’1,64%: vgs. proiezione su base nazionale dei dati forniti dalla relazione del Sostituto Procuratore di Milano dott. Fontana, il Sole 24 Ore, 1° novembre 2017. [2] Il Codice della crisi, come noto, doveva entrare in vigore decorsi diciotto mesi dalla data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (del 14 febbraio 2019) e, quindi, il 15 agosto 2020, salve le anticipazioni previste dal comma 2. La fase di emergenza derivante dall’epidemia di Covid-19, avendo provocato a livello globale effetti economici gravissimi, ha portato al rinvio dell’entrata in vigore del Codice al 1° settembre 2021 (il d.l. 8 aprile 2020, n. 23 ne ha disposto lo slittamento, salvi gli artt. 27, comma 1, 350, 356, 357, 359, 363, 364, 366, 375, 377, 378, 379, 385, 386, 387 e 388, che sono entrati in vigore il 16 marzo 2019). Il d.l. 24 agosto 2021, n. 118, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 24 agosto 2021 ed in vigore dal giorno successivo, ha ulteriormente prorogato l’entrata in vigore del Codice al 16 maggio 2022 (mentre le procedure di allerta e composizione assistita della crisi venivano rinviate al 31 dicembre 2023). L’art. 42 del d.l. 20 aprile 2022, n. 36 (relativo all’attuazione del Piano Nazionale di Resistenza e Resilienza), pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 30 aprile 2022, n. [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio