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Sostenibilità finanziaria e assunzione delle obbligazioni

Oreste Cagnasso, Professore emerito di Diritto commerciale presso l’Università di Torino

Lo scritto, prendendo le mosse dalla sostenibilità finanziaria nella prospettiva dello sviluppo sostenibile e dal momento dell’assunzione delle obbligazioni, ripercorre alcuni profili in tema di obbligazioni in generale e di assunzione delle obbligazioni da parte delle società.

 

Financial sustainability and obligation assumption

The paper, starting from financial sustainability in the perspective of a sustainable development and from the assumption obligation moment, goes through some profiles concerning obligations broadly speaking and obligations assumed by companies.

Keywords: companies – financial sustainability – obligations.

Sommario:

1. Sostenibilità finanziaria - 2. Profili della disciplina delle obbligazioni - 3. L’assunzione delle obbligazioni - 4. Assunzione delle obbligazioni e regole organizzative - 5. Assunzione delle obbligazioni e valutazioni prognostiche - 6. Assunzione delle obbligazioni e responsabilità degli amministratori - 7. Assunzione di obbligazioni e finanziamento dei soci - 8. Assunzione di obbligazioni ed eterodirezione - NOTE


1. Sostenibilità finanziaria

Appartiene, in particolare, alle scienze aziendalistiche la precisa ricostruzione della nozione di sostenibilità finanziaria, che fa riferimento al confronto tra i flussi di cassa al servizio del debito e quelli prodotti dall’attivo investito. Naturalmente vengono in considerazione sia i flussi di cassa storici sia soprattutto quelli prospettici con tutte le difficoltà derivanti dalle previsioni. Il business plan ovviamente si fonda su tale analisi. Anche sotto il profilo giuridico la sostenibilità finanziaria ha una rilevanza fondamentale, in particolare con riferimento alla valutazione della continuità aziendale. Assume poi importanza del tutto particolare nella prospettiva della crisi e delle soluzioni alla stessa attraverso procedimenti o procedure concorsuali, che presuppongano la risanabilità delle imprese in crisi e il perseguimento della continuità aziendale. In tale ottica vengono in considerazione, ad esempio, i piani necessari per l’avvio di una procedura di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione dei debiti. Ma anche i piani previsti per formulare la domanda di nomina dell’esper­to nell’ambito della composizione negoziata della crisi. Si tratta di verificare la fattibilità del piano e la sostenibilità finanziaria del medesimo con le risorse prevedibili, oltre che con la ristrutturazione dei debiti pregressi e l’eventuale vendita di asset non essenziali. Ma [continua ..]

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2. Profili della disciplina delle obbligazioni

Come è noto, il codice civile non contiene la nozione di obbligazione, ma un’ar­ticolata disciplina generale. Secondo una definizione classica “l’obbligazione è lo specifico dovere giuridico in forza del quale un soggetto, detto debitore, è tenuto ad una determinata prestazione patrimoniale per soddisfare l’interesse di un altro sog­getto, detto creditore” [3]. Sono previste, è appena il caso di ricordarlo, regole concernenti le fonti delle ob­bligazioni, l’adempimento, gli ulteriori modi di estinzione, l’inadempimento, i mutamenti soggettivi sia dal lato attivo, sia dal lato passivo. Sono altresì previste norme dettate per alcuni tipi di obbligazioni. È presente, all’interno delle disposizioni preliminari, la norma per cui il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza (art. 1175 c.c.). Si sottolinea in dottrina la necessaria integrazione tra la disciplina delle obbligazioni e quella delle fonti e in particolare del contratto. “Il sistema formale del codice prospetta la disciplina dell’obbligazione come disciplina basilare, la quale viene integrata con quella del contratto. Se però si tiene conto dell’importanza centrale del contratto, si giustifica una diversa prospettiva, che muove dall’analisi dell’atto per passare alla considerazione degli effetti. In tale prospettiva la disciplina [continua ..]

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3. L’assunzione delle obbligazioni

Il codice civile, nell’ambito della disciplina generale delle obbligazioni, come si è già osservato, dedica particolare attenzione alle fonti delle obbligazioni e quindi alle fattispecie costitutive delle medesime, nonché alle vicende successive alla nascita del rapporto obbligatorio: mutamento delle condizioni del debitore; sopravvenuti ina­dempimenti, impossibilità della prestazione, eccessiva onerosità della stessa come cause di risoluzione del contratto. Al momento della nascita dell’obbligazione assume rilevanza la presenza di particolari situazioni. Così, in caso di impossibilità originaria della prestazione, il contratto è nullo, come si ricava dall’art. 1346 c.c., per cui l’oggetto del contratto deve essere possibile e dall’art. 1418, comma 2, c.c., per cui il contratto è nullo in mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1346 c.c. Così rileva il momento del sorgere delle obbligazioni nel caso del contratto concluso in stato di pericolo ai sensi dell’art. 1447 c.c. oppure in stato di bisogno ai sensi dell’art. 1448 c.c. Ma, tali regole concernano, da un lato, i requisiti della prestazione e, dall’altro, particolari con­dizioni in cui si trova il debitore. Non è presente una regola relativa al rapporto tra il momento dell’assunzione dell’obbligazione e quindi il sorgere del vincolo e le condizioni patrimoniali [continua ..]

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4. Assunzione delle obbligazioni e regole organizzative

Alla luce del richiamo alle misure idonee (previsto nell’art. 3 del Codice della crisi) e dagli assetti adeguati di cui all’art. 2086, comma 2, c.c., l’assunzione delle obbligazioni presuppone l’adozione di un’organizzazione idonea e adeguata. Que­st’ultima deve in ogni caso consentire la rilevazione tempestiva della crisi e l’attiva­zione delle necessarie misure per fronteggiarla. Debbono quindi essere predisposti strumenti adeguati per la costante rilevazione sia dell’equilibrio patrimoniale, alla luce in particolare della disciplina relativa al capitale sociale, sia dell’equilibrio eco­nomico-finanziario, alla luce delle regole concernenti la continuità aziendale.

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5. Assunzione delle obbligazioni e valutazioni prognostiche

Come è evidente, nello svolgimento della gestione gli amministratori debbono porre attenzione a circostanze presenti, ma anche, spesso, a circostanze future. Le valutazioni prognostiche assumono sempre maggior rilievo e forse si potrebbe osservare che ogni scelta gestionale non può essere compiuta senza, da un lato, un’at­tività preparatoria che acquisisca tutte le informazioni necessarie e, dall’altro, uno “sguardo” al futuro, diretto ad individuare l’“impatto” dell’atto nel contesto della gestione dell’impresa e della società. Particolare rilievo assumono le valutazioni prognostiche aventi ad oggetto l’andamento della gestione: campo di elezione della presenza di queste ultime è sicuramente la prospettiva della crisi o dell’insolvenza. Il sistema delineato dal Codice della crisi, e in particolare dal comma 2 dell’art. 2086 c.c., appare chiaro. La proiezione nel futuro deve consentire la rilevazione tem­pestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale: da ciò derivano (lo si è già sottolineato) un dovere di costante monitoraggio della situazione economica finanziaria e di altre circostanze rilevanti e un dovere di intervento, in caso di crisi o di insolvenza, avvalendosi degli strumenti previsti dal legislatore al fine di superare la crisi e consentire la ripresa della continuità aziendale. Il comma 1 [continua ..]

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6. Assunzione delle obbligazioni e responsabilità degli amministratori

In una recente sentenza del Tribunale di Milano del novembre 2021 [9], che richiama un precedente dello stesso Tribunale [10], si esamina il caso dell’assunzione da parte di una società di un’obbligazione con la consapevolezza dell’organo amministrativo della non possibilità per la società stessa di adempiere. Il Tribunale richiama l’art. 1175 c.c. che impone al debitore e al creditore di comportarsi secondo le regole della correttezza. Richiama altresì l’art. 1337 c.c. in tema di buona fede. Da ciò desume che nel caso indicato gli amministratori sono responsabili nei confronti del singolo terzo creditore ex art. 2395 c.c. per aver violato le regole della correttezza e della buona fede nel momento in cui hanno fatto assumere alla società un’ob­bligazione sapendo che quest’ultima non sarebbe stata in grado di adempiere [11]. Mi pare che simile conclusione possa valere anche nel caso in cui gli amministratori, pur senza essere in una situazione di dolo, non abbiano previsto con colpa che la società al momento dell’adempimento non sarebbe stata in grado di porlo in essere. Si può quindi ricavare dal principio di correttezza, che deve regolare il comportamento del debitore, l’obbligo di assumere obbligazioni solo se vi è una ragionevole previsione di poterle adempiere (o se si tratta di società, che la società potrà [continua ..]

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7. Assunzione di obbligazioni e finanziamento dei soci

L’art. 2467 c.c. contiene, come è noto, un complesso di disposizioni, tanto stringato quanto di grande rilievo e che presenta delicatissimi problemi interpretativi, la cui soluzione può incidere profondamente sulla ricostruzione del tessuto normativo della società a responsabilità limitata e sul funzionamento, sotto il profilo operativo, di tale tipo. Si tratta, altresì, di regole destinate ad avere un ambito di applicazione assai più esteso, dal momento che sono espressamente richiamate nell’art. 2497 quinquies c.c., per i finanziamenti nell’attività di direzione e coordinamento. Ma, in via interpretativa, la norma contenuta nell’art. 2467 c.c. potrebbe valere in un’area ancora più vasta ed assumere un rilievo centrale nel contesto dell’intera disciplina delle società di capitali. Il comma 1 dell’art. 2467 c.c. contiene una regola di carattere sostanziale, stabilendo che il rimborso dei finanziamenti effettuati dai soci a favore della società a responsabilità limitata “è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori”. Il comma 2 dell’art. 2467 c.c. offre la descrizione della fattispecie “finanziamenti dei soci”: a tal fine si intendono “quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività eser­citata dalla [continua ..]

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8. Assunzione di obbligazioni ed eterodirezione

Nell’esercizio del potere di direzione e coordinamento la società capogruppo potrà imporre agli amministratori delle società eterodirette il compimento di determinati atti con la conseguente assunzione di obbligazioni. Come è noto, il legislatore prevede la responsabilità della società che eserciti il potere di eterodirezione qualora si verifichi un pregiudizio a carico dell’eterodiretta non controbilanciato da vantaggi compensativi e siano stati violati i principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale. Tra essi trova collocazione il dovere di valutare la sostenibilità dell’obbligazione che la capogruppo impone di assumere a una società del gruppo al fine di evitare un pregiudizio per la stessa (non controbilanciato da vantaggi compensativi).

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NOTE

[1] V., per tutti, all’interno di un quadro quanto mai complesso e variegato, Montalenti, Il nuovo Codice di Corporate Governance, in Corporate Governance, fasc. 1, 2021; Abriani, Successo sostenibile e regole statutarie: il ruolo del board nel Codice di Corporate Govenrnance, ibidem; da ultimi gli scritti di Denozza, Incertezza, azione collettiva, esternalità, problemi distributivi: come si forma la short-termism e come se ne può uscire con l’aiuto degli stakeholders, in Riv. soc., 2021, p. 297 ss.; Enriques, The European Parliament Draft Directive on Corporate Due Diligence and Accountability: Stakeholders-Oriented Governance on Steroids, ibidem, p. 319 ss.; Libertini, Sulla proposta di direttiva UE su “Dovere di diligenza e responsabilità delle imprese”, ibidem, p. 325 ss.; Marchetti, Il bicchiere mezzo pieno, ibidem, p. 366 ss.; Mucciarelli, Ricomporre il nesso spezzato: giurisdizione e legge applica­bile alle imprese multinazionali, ibidem, p. 349 ss.; Strampelli, La strategia dell’Unione europea per il capitalismo sostenibile: l’oscillazione del pendolo tra amministratori, soci e stakeholders, ibidem, p. 365 ss.; Tombari, La Proposta di Direttiva sulla Corporate Due Diligence e sulla Corporate Accountability: prove (incerte) di un “capitalismo sostenibile”, ibidem, p. 375 ss.; Ventoruzzo, Note minime sulla responsabilità civile nel progetto di direttiva Due Diligence, ibidem, p. 380 [continua ..]

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