Analisi del concordato semplificato, strumento liquidatorio a disposizione dell’imprenditore commerciale o agricolo, che versi in stato di crisi prospettica o di insolvenza probabile introdotto dalla nuova composizione negoziata della crisi, disciplinata dal d.l. 24 agosto 2021, n. 118 convertito con legge del 21 ottobre 2021.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. Il concordato semplificato - 3. La liquidazione del patrimonio: il liquidatore - 4. L’ausiliario - NOTE

1. Introduzione

La nuova composizione negoziata della crisi, disciplinata dal d.l. 24 agosto 2021, n. 118 convertito con legge del 21 ottobre 2021, ha istituito un innovativo strumento liquidatorio a disposizione dell’imprenditore commerciale o agricolo, che versi in stato di crisi prospettica o di insolvenza probabile: il concordato semplificato, idoneo a soddisfare tutti i creditori attraverso la liquidazione integrale del proprio patrimonio. Sia la composizione negoziata che il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio sono entrati in vigore a partire dal 15 novembre 2021. Il presupposto oggettivo per l’accesso alla nuova disciplina è stato mutuato dall’art. 2, comma 1, lett. a), CCII laddove, con riguardo al concetto di crisi, viene evidenziato che il debitore debba trovarsi in uno stato di squilibrio economico-finanziario che ne rende probabile l’insolvenza e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate [1]. Potranno accedervi, anche, le imprese che versino in uno stato di probabile insolvenza, quando le possibilità di trovare una soluzione con i creditori saranno più elevate conformemente a quanto previsto dagli standard internazionali ed agli stessi principi cui è ispirato il Codice della crisi. Non viene però chiusa la porta neppure ai casi in cui la situazione di crisi appare più drammatica, come testimonia il fatto che l’art. 2 del decreto legge fa riferimento non soltanto alla probabilità di crisi, ma all’insolvenza, addirittura reversibile, come menzionata dall’art. 9 [2]. È stato sostenuto, però, che lo strumento de quo si colloca in un momento anteriore a quello della probabilità di insolvenza, contemplando anche la situazione in cui è probabile – ma non ancora in atto – il verificarsi di un semplice stato di crisi: quella c.d. twilightzone (o pre-crisi) che si colloca temporalmente in un momento (spesso di poco) anteriore alla vera e propria crisi [3]. Già la relazione illustrativa al decreto riteneva applicabile la composizione negoziata, anche, alle imprese insolventi, sostenendo che lo strumento in commento debba “affrontare e gestire tutte quelle situazioni di squilibrio economico – patrimoniale, pur rilevando l’esistenza di una crisi o di uno stato di insolvenza che [continua ..]

2. Il concordato semplificato

L’art. 18 della legge n. 147/2021 prevede espressamente la possibilità per il debitore di depositare entro sessanta giorni dalla relazione finale dell’esperto – il quale deve aver attestato la correttezza e la buona fede tenuta dal debitore durante le trattative e l’esito negativo delle medesime – una proposta concordataria con cessione dei beni unitamente ad un piano di liquidazione ed ai documenti specificati dall’art. 161, comma 2, lett. a), b), c) e d), legge fall. A parere di chi scrive, il debitore non potrebbe depositare il c.d. concordato “con riserva” in considerazione del fatto che si è già avvantaggiato del termine semestrale (prorogabile con l’assenso di tutti gli stakeholders fino a un anno) di accesso all’istituto della composizione negoziata della crisi. La procedura è sicuramente più snella (rectius, semplificata) rispetto al concordato liquidatorio ordinario non essendo previste, come vedremo in seguito, i) il voto dei creditori, ii) le rigide procedure competitive, nel caso di concordato “chiuso”, per la cessione dell’azienda o di rami di essa, iii) la percentuale di soddisfacimento minimo del 20% in favore dei creditori chirografari, iv) la nomina di un commissario giudiziale come organo di vigilanza, anche al fine di valutare l’ammissibilità della proposta mediante la relazione ex art. 172 legge fall. Inoltre, rispetto alla procedura ordinaria – accessibile ai soli imprenditori commerciali di natura privata aventi i requisiti disciplinati dall’art. 2082 c.c. e di dimensioni superiori a quelle previste dall’art. 1 legge fall. e 2, comma 1, lett. d), CCII – l’istituto de quo è utilizzabile dagli imprenditori commerciali o agricoli senza limiti dimensionali che non siano riusciti a trovare una soluzione alternativa al proprio risanamento aziendale. Alla procedura, tuttavia, il debitore non può accedere in via autonoma e diretta come avviene nelle altre forme di concordato, ma può ricorrervi solo quando l’esperto nella relazione che conclude la composizione assistita della crisi dichiari che: i) le trattative si siano svolte secondo buona fede e correttezza; ii) che le stesse non abbiano avuto esito positivo; iii) che non siano praticabili né le soluzioni interamente stragiudiziali previste dal comma 1 dell’art. 11 del decreto (contratto con [continua ..]

3. La liquidazione del patrimonio: il liquidatore

Le figure centrali della fase liquidatoria sono due: il liquidatore per la fase post omologazione e l’ausiliario per la fase antecedente (dal deposito della domanda fino all’o­mologazione). Ai sensi dell’art. 19, comma 1, il Tribunale con il decreto di omologa nomina un liquidatore al quale, con riferimento alle relative funzioni, si applicano in quanto compatibili le disposizioni dettate dalla disciplina fallimentare di cui all’art. 182 legge fall. [7]. Dalla disposizione emerge chiaramente che alla figura del liquidatore – rispetto a quanto previsto in capo all’ausiliario nominato ai sensi dell’art. 68 c.p.c. (vedi infra) – non si applica l’obbligo di comunicazione delle cause di incompatibilità previste dal codice antimafia (artt. 35, comma 4-bis e 35.1, d.lgs. n. 159/2011) con riferimento alla nomina del­l’amministratore giudiziario di beni sequestrati o confiscati ex art. 104-bis disp. att. c.p.p. Preliminarmente si osserva che la giurisprudenza [8] – con riferimento al concordato liquidatorio ordinario – ha sancito espressamente l’obbligo per il Tribunale di attenersi alla designazione del soggetto indicato dal debitore nella domanda concordataria purché abbia i requisiti positivi e negativi dettati dall’art. 28 legge fall. (i medesimi requisiti per la nomina di curatore) [9]. Da ciò ne discende che l’eventuale differente designazione stabilita dal Tribunale, nonostante la sussistenza dei requisiti ex art. 28 legge fall. in capo al soggetto indicato dal debitore, comporta l’impugnazione del provvedimento con ricorso straordinario in cassazione ai sensi dell’art. 111, comma 7, Cost., norma riguardante la limitazione delle libertà personali susseguenti a sentenze o provvedimenti dell’autorità giudiziaria. Secondo autorevole dottrina, quindi, anche nel concordato semplificato – il richiamo dell’art. 182 legge fall. – fa sì che l’indicazione del debitore rivesta i tratti e la portata della designazione vincolante, sempre che il soggetto designato abbia le caratteristiche per svolgere questo incarico [10]. A parere di chi scrive, invece, l’applicazione della norma in sede di concordato semplificato non è così scontata, poiché in questo istituto – non esistendo il voto dei creditori, unico organo deputato a verificare [continua ..]

4. L’ausiliario

Dopo il deposito della domanda concordataria, il Tribunale provvede alla nomina dell’ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c. [23]; tale nomina rappresenta un aspetto totalmente innovativo per i compiti che, di fatto, questi andrà a svolgere [24]. Preliminarmente, si rappresenta che la nomina, mentre ai sensi dell’art. 7, comma 4 è facoltativa, con riferimento alle misure protettive richieste al Tribunale (il quale nomina se occorre), nel caso di concordato semplificato è sempre obbligatoria. All’atto di accettazione, prevista entro tre giorni, l’ausiliario deve allegare anche la dichiarazione di assenza di cause d’incompatibilità all’espletamento dell’incarico, giusta il richiamo a quelle previste per gli amministratori giudiziari di beni sequestrati o confiscati ex artt. 35, comma 4-bis e 35.1, d.lgs. n. 159/2011 e s.m. (c.d. Codice Antimafia) [25]. A seguito dell’accettazione, l’ausiliario deve esprimere un parere nel termine assegnatogli dal Tribunale; ci si interroga sul contenuto, poiché da un lato la Relazione Illustrativa al d.l. n. 118/2021 prevedeva espressamente l’impossibilità per l’ausiliario di esprimere un parere sulla fattibilità del piano, dall’altro, al contrario, autorevole dottrina ha sostenuto che il parere dovrebbe quantomeno contenere una valutazione di fattibilità del piano (con tutte le conseguenti necessarie prodromiche verifiche) e, con buona probabilità, fornire utili indicazioni anche in ordine alla verifica del rispetto delle cause di prelazione e alla valutazione del pregiudizio e delle utilità rispetto all’alternativa liquidatoria [26] (elementi questi ultimi che investiranno il giudizio di successiva omologazione, a norma dell’art. 18, commi 5 e 6, e che non appaiono desumibili né dalla relazione finale di cui al comma 1 del medesimo articolo né dal parere dell’esperto). Se si accede a tale lettura e, dunque, il parere dell’ausiliario deve aver ad oggetto la fattibilità del piano, si manifesta evidente il contrasto con quanto affermato nella Relazione Illustrativa, laddove si ritiene che il parere escluda “il controllo sulla veridicità dei dati contabili”, dovendosi valorizzare la consolidata prassi secondo la quale detta verifica, ancorché oggetto di un autonomo giudizio del [continua ..]

NOTE