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La Business Judgment Rule, l'ordinanza del Tribunale di Roma e la responsabilità da assetti organizzativi inadeguati

Giovanni Barbara, Professore straordinario di Diritto commerciale presso l’Università LUM Giuseppe Degennaro

L’applicazione della BJR alla responsabilità degli amministratori per le scelte imprenditoriali da essi compiute, comprese le scelte relative agli assetti organizzativi aziendali, è stata oggetto di una recente Ordinanza del Tribunale di Roma che si è espresso in merito alla responsabilità degli amministratori in presenza di assetti organizzativi inadeguati.

 

Business Judgment Rule, the order of the Court of Rome and directors’ liability for inadequate organizational structures

The application of the BJR to the directors’liability for their corporate business choices, including the choices relating to corporate organizational structures, is the subject of a recent order of the Court of Rome which has expressed the directors’liability in case of inadequate organizational structures.

Keywords: Directors’liability – corporate organizational decisions – adequate organizational structures – Business Judgment Rule.

MASSIMA:

Il principio della Business Judgement Rule si applica anche alle scelte organizzative degli amministratori, che rimangono pur sempre decisioni afferenti al merito gestorio, per le quali vale il criterio della insindacabilità, a condizione che la scelta effettuata sia razionale (o ragionevole), non sia ab origine connotata da imprudenza, tenuto conto del contesto, e sia stata accompagnata dalle verifiche imposte dalla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico.

PROVVEDIMENTO:

Letti gli atti e le deduzioni delle parti, a scioglimento della riserva assunta all’udien­za del 24 febbraio 2020;

il Giudice, dott. Guido Romano,

premesso che:

– con atto di citazione ritualmente notificato, la Enpam Sicura s.r.l. in liquidazione conveniva in giudizio i sig.ri M.G. e S.G., per ottenere l’accertamento della responsabilità di questi ultimi per gli atti di mala gestio compiuti nell’adempimento del loro incarico, rispettivamente di ex Presidente del consiglio di amministrazione (nonché di consigliere delegato) e di ex direttore generale della società attrice, con conseguente condanna in solido, dei medesimi, al risarcimento di tutti i danni subiti dalla società, quantificabili in circa € [continua..]

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Sommario:

Premessa - 1. La tutela invocata attraverso il richiamo alla BJR - 2. La discrezionalità delle scelte degli amministratori - 3. La solida e rassicurante distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato - 4. Osservazioni conclusive - NOTE


Premessa

L’ordinanza del Tribunale di Roma dell’8 aprile 2020, sezione specializzata in materia d’impresa [1], ha attratto particolare attenzione, non per la decisione di merito in sé che ha riconosciuto un atto di mala gestio nell’assunzione di un numero spropositato di dipendenti rispetto alle esigenze della società appena costituita, quanto per aver affermato l’applicabilità della c.d. Business Judgment Rule (in seguito BJR) alle decisioni organizzative degli amministratori. Non è la prima decisione giurisprudenziale che concluda in tal senso, ma nella motivazione dell’ordinanza in commento vi è l’eco dei più recenti e oramai numerosi contributi dottrinali italiani sul tema [2]. Il Tribunale di Roma ha così stabilito che il dovere di curare l’adeguatezza degli assetti organizzativi dell’impresa, imposto dall’art. 2381, comma 5, c.c. (ma ora anche dall’art. 2086, comma 2, c.c.) [3], è coperto dalla tutela della BJR giacché l’adem­pimento di suddetto dovere costituisce una decisione imprenditoriale poiché la sua natura è discrezionale: «la predisposizione di un assetto organizzativo non costituisce l’oggetto di un obbligo a contenuto specifico, ma al contrario, di un obbligo non predeterminato nel suo contenuto, che acquisisce concretezza solo avuto riguardo alla specificità dell’impresa [continua ..]

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1. La tutela invocata attraverso il richiamo alla BJR

È utile, prima di procedere nella riflessione oggetto di questa nota, rammentare brevemente il contenuto della regola e le sue finalità, come evolute nell’analisi dottrinale delle sue applicazioni. Secondo la definizione di Wex [10], da annoverare tra le più aggiornate tra le definizioni sintetiche, «The business judgment rule is invoked in lawsuits when a director of a corporation takes an action that affects the corporation, and a plaintiff sues, alleging that the director violated the duty of care to the corporation. In suits alleging a corporation’s director violated his duty of care to the company, courts will evaluate the case based on the business judgment rule. Under this standard, a court will uphold the decisions of a director as long as they are made (1) in good faith, (2) with the care that a reasonably prudent person would use, and (3) with the reasonable belief that the director is acting in the best interests of the corporation. Practically, the business judgment rule is a presumption in favor of the board. As such, it is sometimes referred to as the “business judgment presumption.” There are a number of ways to defeat the business judgment presumption. If the plaintiff can prove that the director acted in gross negligence or bad faith, then the court will not uphold the business judgment presumption. Similarly, if the plaintiff can prove that the director had a conflict of interest, then the court will [continua ..]

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2. La discrezionalità delle scelte degli amministratori

Malgrado la chiara (e invero contenuta) ratio della regola, è ricorrente nella nostra letteratura sul tema l’affermazione che la tutela spiegata dalla BJR si applichi alle decisioni discrezionali degli amministratori e, rilevato il carattere “aperto” se non addirittura di vera e propria “clausola generale” dell’art. 2381 c.c. [18], ne conseguirebbe l’applicabilità della BJR anche alle scelte pertinenti all’articolazione organizzativa dell’impresa [19]. La conclusione non è invero pacifica: autorevole dottrina, richiamandosi alla nota distinzione tra obblighi a contenuto specifico e obblighi a contenuto generico in capo agli amministratori [20], ritiene che il dovere di adottare un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa vada annoverato tra i primi; si tratterebbe dunque di un obbligo specifico, benché a contenuto indeterminato, e predeterminato legislativamente come quello di redigere il bilancio o di convocare l’assemblea ai sensi del 2446 c.c.; avente ad oggetto l’orga­nizzazione e non il merito della gestione e, soprattutto, strumentale e preordinato ad un corretto processo decisionale; come tale, un’obbligazione di “corretta” gestione della società, non scelta discrezionale riguardante il rischio di impresa di attuazione dell’oggetto sociale [21]. Si [continua ..]

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3. La solida e rassicurante distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato

Sembra invero possibile fissare un punto fermo: la differenza in concreto tra decisioni di merito (costitutive del rischio d’impresa) e decisioni organizzative del­l’imprenditore o del gestore di impresa altrui non sta nella loro natura; a prescindere che si tratti di obbligazioni a contenuto generico o a contenuto specifico, sono rimesse entrambe a valutazioni discrezionali dell’imprenditore o gestore, se è vero, come è vero, che discrezionalità significa libertà di identificare le scelte. La differenza sembra stare piuttosto, proprio da un punto di vista empirico, nella valutabilità ex ante o ex post della bontà delle scelte effettuate. La scelta organizzativa è sicuramente censurabile (ancora prima che dal giudice, dagli stessi organi deleganti) con una valutazione ex ante ma anche ex post, di raffronto tra l’organizzazione adottata e le soluzioni offerte, prima durante e dopo l’adozione delle scelte, dalle tecniche di organizzazione aziendale in funzione della natura del­l’attività esercitata e dalle dimensioni dell’impresa (e, si lasci dire, dalle risorse spen­dibili a tali fini, considerando che tutti i costi di compliance sono costi puri, privi di ritorno economico, e fissi) [28]. Quando occorre decidere l’organizzazione della struttura, si sa bene o si è ben in grado di sapere di quali risorse umane, di processo e strutturali si necessita, [continua ..]

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4. Osservazioni conclusive

Proverei a ricapitolare: il tema in discussione non è se le decisioni di “discrezionalità gestoria” (o quali fra di esse) possano formare oggetto di sindacato da parte dei giudici [45], ma se gli amministratori di patrimonio altrui debbano rispondere dei danni causati (direttamente e immediatamente ex art. 1218 c.c.) dai propri errori di gestione. La circostanza che si tenda ad applicare una regola giurisprudenziale straniera, mai codificata in Italia, che deroga al diritto positivo (creando anche qualche imbarazzo dal punto di vista costituzionale) e che nelle applicazioni giurisprudenziali italiane dimostra di fornire una coperta piuttosto corta, indurrebbe a concludere che, in assenza di tale regola, la questione neppure si porrebbe: la diligenza dovuta dagli amministratori comprende, anche, la perizia richiesta dalla natura dell’incari­co. E ciò ogni qualvolta si tratti di adempiere obbligazioni governabili e nella misura in cui lo siano. Al di là di ciò, è fatta salva un’altra “coperta”, quella rappresentata dalla prova della causa non imputabile al debitore, causa che, certamente, non può essere la sua stessa imperizia. La BJR manca di ogni fondamento nel nostro ordinamento giuridico e, nell’e­stenderne l’applicabilità anche alle prestazioni governabili da parte degli amministratori, si contravviene al bilanciamento operato dal nostro legislatore in [continua ..]

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NOTE

[1] Pubblicata in Società, 2020, 12, p. 1339, con nota parzialmente adesiva di Bartalena, Assetti organizzativi e business judgment rule; altresì in Quotidiano Giur., 19 agosto 2020 e in Giur. it., 2021, 1, p. 103 con nota di Cagnasso-Tabellini, Cancellazione della società e obblighi degli amministratori – scelte degli amministratori, attività preparatoria e istruttoria e assetti adeguati. Cfr. altresì Assonime, Business Judgment Rule e assetti organizzativi adeguati, in Il caso, 7, 2020; Salerno-C. Iannuzziello, Nuovi doveri degli organi di gestione, adeguamento degli assetti organizzativi e business judgment rule dopo la crisi da Covid-19, in Dir. bancario, 27 luglio 2020; Scione, Business Judgment Rule e assetti organizzativi, in Camminodiritto.it, 17 novembre 2020; Gennari, La Business Judgment Rule e la clausola di adeguatezza degli assetti organizzativi, in Salvis Juribus, Società, 17 ottobre 2020. [2] Formisani, Business judgment rule e assetti governativi: incontri (e scontri) in una terra di confine, in Riv. soc., 2018, p. 455; Amatucci, Adeguatezza degli assetti, responsabilità degli amministratori e business judgment rule, in Giur. comm., 2016, I, p. 643; Benedetti, L’applicabilità della business judgment rule alle decisioni organizzative degli amministratori, in Riv. soc., 2, 2019, p. 413; Irrera, La business judgment rule e gli assetti adeguati, in Soc. e contr., 6, 2020, p. 6; Cfr. [continua ..]

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