corso comm rev

home / Archivio / Fascicolo / Il RUP nella governance di società pubbliche: il Codice dei contratti pubblici di fronte al ..

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Il RUP nella governance di società pubbliche: il Codice dei contratti pubblici di fronte al diritto societario

Antonio Morello, Avvocato, docente di Diritto delle società e contratti pubblici presso la Scuola Nazionale dell’Am­ministrazione

Nessuno può sostituirsi al RUP nella gestione del procedimento di scelta del contraente pubblico. Al RUP spetta in via esclusiva il potere di “decidere” ed in particolare di decidere l’esclusione dalla gara: quando la stazione appaltante è personificata da una società pubblica, quella decisione può però anche essere “formalizzata” dal soggetto apicale cui compete, statutariamente, la rappresentanza generale della società alla luce dei principi di diritto societario per i quali la rappresentanza spetta normalmente a chi esercita il potere di amministrazione. Una parte della giurisprudenza amministrativa è però di diverso avviso.

 

The official responsible of the procedure in the governance of companies with public shareholder: The italian procure­ment Code in face of the company law

Under the Italian Procurement Code no one can replace the Official Responsible in the management of the selection procedure: the power to decide the exclusion from the procedure is an exclusive prerogative of the official responsible, in particular. However, when the contracting entity is a company with public shareholder, such decision could be externalized and formalized by the upper-level body holder of the general power of representation of the company, in accordance with the company law principles. Such conclusion has not unanimously accepted by Administrative Courts.

Keywords: Governance – Companies with public shareholder – Italian procurement code – Company law principles – Exclusion from the procedure.

Sommario:

1. La questione - 2. La disciplina di riferimento: il RUP nel Codice contratti pubblici - 3. (Segue): in particolare, il potere di escludere l’operatore economico - 4. La centralità dell’organo amministrativo, anche nella governance delle società pubbliche - 5. Il RUP: un unicum per il diritto societario “comune” e per quello delle società pubbliche - 6. L’organo: veloci richiami introduttivi di teoria generale - 7. Il RUP-organo - 8. (Segue): opportune puntualizzazioni - 9. Spiegazioni sistematiche - 10. Conclusioni (e prospettive): il potere di determinare la volontà del­l’ente - 11. (Segue): e di dichiararla - NOTE


1. La questione

Il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice) individua nel cosiddetto “responsabile unico del procedimento” (RUP) una figura chiave del procedimento amministrativo [1] che porta alla scelta del contraente pubblico (aggiudicazione): sono ancora molte le zone d’ombra in tema di requisiti, attribuzioni, responsabilità ed in definitiva “ruolo” del RUP nella gestione della gara pubblica; su un “principio” giudici e commentatori sono però concordi: il potere di escludere un concorrente dalla gara compete al RUP e nessun altro soggetto può a questo sostituirsi, neanche se trattasi di soggetto collocato in posizione apicale o titolare di poteri di rappresentanza generale dell’ente. Le regole sull’evidenza pubblica si rivolgono anche alle società a partecipazione pubblica ed è appunto quando la stazione appaltante è personificata da questo genere di società che l’applicazione di quel principio sollecita qualche interrogativo: da una angolazione di diritto societario ed anzi di diritto delle società di capitali [2] vedere nel RUP il soggetto che, avuto specifico riguardo al potere di escludere il concorrente dalla gara, opera praticamente al di sopra dei veri e propri organi societari rappresenta un dato giuridico che non appare di così immediata giustificazione sistematica; uscendo dall’implicito a risultare problematica è l’idea che [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. La disciplina di riferimento: il RUP nel Codice contratti pubblici

Si pongono come necessariamente preliminari alcune considerazioni sui poteri – essenzialmente ad esercizio doveroso – del RUP per poi, come detto, indagarne la compatibilità con i principi in tema di organi e governance di società pubbliche o, per meglio dire, le implicazioni sul piano del diritto societario: sia quello “comune” riprodotto nel Codice civile che quello “speciale” di cui al d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 meglio noto come “Testo Unico Partecipate Pubbliche” (in breve, “TUPP”). Per l’art. 31, comma 3, Codice il RUP “svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal [Co­dice], che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”: si tratta di una disposizione dotata di evidente versatilità applicativa che non solo ribadisce ma evolve la scelta di fondo già operata dal legislatore del precedente Codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 10, comma 2); nel solco di quella persuasiva ricostruzione che vede nel RUP un soggetto munito di una competenza generale e residuale [3], il Codice affida così al RUP il compito (potere-dovere) di compiere atti non solo di mero ausilio [4] anche istruttorio ma anche atti autenticamente decisori che si distinguono per la loro “definitività” (salvi naturalmente i mezzi di gravame) ed il cui compimento [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. (Segue): in particolare, il potere di escludere l’operatore economico

La centralità del RUP nel ciclo dell’appalto è un dato giuridicamente razionale: nella considerazione del nostro legislatore il RUP è chiamato infatti a ricoprire un ruolo di garanzia in funzione della trasparenza e dell’efficacia dell’azione amministrativa durante la gara [11], una centralità che, sempre richiamandosi all’applicazione giurisprudenziale, permane anche dopo la nomina della commissione di gara [12] e pur in presenza di altri soggetti cui sia stata affidata la conduzione materiale della fase istruttoria di cui il RUP conserva il potere ma anche – trattandosi di potere ad esercizio doveroso – la responsabilità: sotto il duplice profilo del coordinamento [13] e della correttezza-appropriatezza delle valutazioni altrui [14]. Anche per conferire effettività a quel ruolo di garanzia il RUP è quindi il soggetto di riferimento per la gestione dell’appalto essendo chiamato ad adottare anche provvedimenti a valenza esterna i quali, pur venendo in rilievo quali atti intermedi del procedimento di selezione, impegnano la stazione appaltante verso l’esterno: ed in particolare verso quanti a quel procedimento hanno effettivamente preso parte. È in questo quadro che si arriva a riconoscere unicamente al RUP il potere di disporre l’esclusione dalla gara [15]: si tratta di un potere che compete in via praticamente esclusiva al RUP e che alcuno [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. La centralità dell’organo amministrativo, anche nella governance delle società pubbliche

È un principio di diritto societario reso esplicito dall’art. 2380-bis, comma 1, c.c. – disposizione definita “di sistema” [19] – e da ultimo ribadito con rinnovato accento dall’art. 375, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice crisi insolvenza) che la gestione dell’impresa quale insieme di operazioni attuative dell’oggetto sociale spetti esclusivamente agli amministratori: relazione di esclusività che permane anche quando, come normalmente accade quando l’impresa societaria assume importanti dimensioni, “la stragrande maggioranza dell’attività di gestione dell’impresa sociale sia svolta da strutture aziendali, ai diversi livelli cui esse operano [sulle quali gli amministratori] esercitano un potere di direzione e una supremazia gerarchica” [20]. La competenza gestoria dell’organo amministrativo è dunque ad un tempo esclusiva (ancorché delegabile) e generale sfuggendo a detta competenza unicamente quegli atti che la legge per esplicito riserva alla competenza dell’assemblea, altro organo tipico della società: ma anche avuto riguardo alle decisioni che l’assemblea è chiamata ad assumere, l’organo amministrativo conserva una certa sovranità essendo investito del potere-dovere di porre in esecuzione il deliberato assembleare: di nuovo, un potere che spetta in via esclusiva agli amministratori perché, anche [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. Il RUP: un unicum per il diritto societario “comune” e per quello delle società pubbliche

La relazione che intercorre tra il RUP e la società pubblica quale stazione appaltante e quindi il suo organo apicale sembra sfuggire alla logica illustrata nel paragrafo che precede secondo cui ogni genere di atto che si ponga in rapporto di mezzo a fine rispetto all’attuazione dell’oggetto ricade – per dirla con le parole di Bonelli – sotto la “direzione e [la] supremazia gerarchica” dell’organo amministrativo [25]; nulla di tutto questo si può dire in relazione all’esercizio da parte del RUP dei poteri di amministrazione della gara: le sue determinazioni prevalgono su quelle di qualunque altro soggetto compreso l’amministratore unico, quello delegato o il dirigente responsabile del servizio da cui promani la sua nomina, nomina che del resto non esprime mai una delega di funzioni né concretizza una procura speciale. Il RUP nell’esercizio delle sue funzioni – se permessa la semplificazione – sembra quindi “atteggiarsi ad organo” perché è chiamato dalla legge ad assumere decisioni e compiere atti che impegnano direttamente la società pubblica nei confronti dei terzi e rispetto alle quali la legge non contempla competenze concorrenti o sussidiarie da parte dei veri e propri organi della società pubblica; in via di conseguenza, è sul RUP che ricade la responsabilità esclusiva di gestire in nome della società pubblica [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6. L’organo: veloci richiami introduttivi di teoria generale

Al fine di stabilire se si tratta, davvero, di elementi di rottura del sistema che richiedono in un certo senso di essere riconciliati oppure di singolarità giustificabili sul piano sistematico e dunque non bisognose di aggiustamenti occorre prioritariamente chiedersi – così venendo ad una delle questioni centrali per questo studio – se, una volta formalizzata la nomina, al rapporto di natura contrattuale che lega il RUP alla partecipata pubblica si accompagni anche quel rapporto di natura propriamente societaria tipico degli organi: e cioè se il RUP quanto gestisce la gara assurge ad organo della società pubblica. Ovviamente, in via del tutto preliminare ed entro un discorso necessariamente di sintesi, non si può fare a meno di riprendere le basi della teoria generale degli organi applicata agli organi delle società di capitali: il passo successivo consisterà poi nel verificare se gli elementi che identificano l’organo ricorrono anche nel caso del RUP e nei limiti di una risposta affermativa capire se le categorie giuridiche di diritto amministrativo e quelle di diritto commerciale contemplano figure alle quali il RUP possa essere assimilato. Partendo necessariamente dai contributi di diritto amministrativo [28], la persona giuridica agisce nel mondo giuridico attraverso i suoi organi sicché all’Amministra­zione vanno imputati non solo gli effetti ma anche l’atto stesso che [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


7. Il RUP-organo

Per comodità espositiva vale anticipare l’ipotesi di lavoro che ci si accinge a testare proprio movendo da quanto si è appena osservare in merito agli elementi che identificano l’organo: gli atti di governo della gara che il RUP assume impegnando la società pubblica verso i terzi sono espressione di un vero e proprio rapporto di immedesimazione organica. A sospingere il ragionamento verso questa conclusione si pongono alcune considerazione circa la natura delle attribuzioni del RUP, la loro origine e dunque la sfera di competenza: prima però di occuparsi di questi profili è indicato premettere brevi cenni sulla formulazione di alcune disposizioni pur nella consapevolezza che vedere nel RUP un organo della società pubblica è conclusione di tale portata da non poter quella conclusione riposare su argomenti testuali: anche perché sono proprio le scelte semantiche operate dal legislatore del Codice ad avere in questi anni alimentato tra gli operatori una grave incertezza applicativa che ha sollecitato alcuni interventi semplificatori del legislatore ma anche molto contenzioso: detto questo, non si può privare di ogni rilievo la dizione letterale di alcune disposizioni a cominciare, proprio, dal più volte richiamato comma 3 dell’art. 31 il cui testo contribuisce quanto meno ad avvalorare l’idea che il RUP sia un organo: nel riferirsi ai poteri esclusivi che competono al RUP quella [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


8. (Segue): opportune puntualizzazioni

Si rendono opportune alcune puntualizzazioni sulla modalità di definizione della sfera di competenza del RUP utili a caratterizzare ancora meglio la figura del RUP di fronte – per ripetere di nuovo le parole del Codice – agli “altri organi” della stazione appaltante: anzitutto i poteri ad esercizio doveroso del RUP sono rigidamente descritti nella legge (e nella relativa disciplina attuativa), descrizione che termina con una clausola di chiusura che intesta al RUP il potere di gestire l’intero procedimento amministrativo che porta all’aggiudicazione, salve le attribuzione speciali assegnate per esplicito a qualche altro soggetto. Non si può dire altrettanto con riferimento all’organo amministrativo tradizionale i cui poteri, da sempre, non sono dalla legge (il Codice civile) determinati con altrettanta esattezza negli artt. 2380-bis, 2086 comma 2, c.c.: la “vaghezza” dettato normativo – se permesso usare questo termine non è però segno di una non precipua formulazione della norma perché, esattamente all’opposto, è frutto di una scelta di campo operata a monte dal legislatore societario che ha voluto intendere in termini per così dire “totalizzanti” il potere gestorio dell’organo amministrativo. Questi rilievi offrono le spunto per rievocare il pensiero di Cesare Vivante: la specialità che connotano le competenze del RUP richiamano alla [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


9. Spiegazioni sistematiche

Si dispone a questo punto di elementi sufficienti per trarre alcune conclusioni di ordine sistematico che preparano il terreno per riflettere, nell’ultimo paragrafo, su alcuni profili applicativi. Questo insieme di elementi peculiari che inviata a guardare al RUP come ad soggetto che, atteggiandosi ad organo, amministra l’interesse della società entro un delimitato ambito operativo (la selezione del migliore contraente pubblico) e non in via generale come invece è da dirsi per l’organo amministrativo, avvia a soluzione un’altra questione oggetto di studio: non si introduce alcun elemento distonico rispetto al ruolo che la legge assegna ai “veri e propri” organi della società allorquando si delimita – in corrispondenza di questa precisa fattispecie e dunque in via di assoluta eccezione – un’area entro cui detti organi tradizionali vedono nel senso più volte ricordato ritrarsi le proprie prerogative a favore di un organo “nuovo”: una “ritrazione eccezionale” avente, peraltro, naturale legale. Nessuna dunque aporia o elemento di rottura del sistema anche perché gli elementi speciali che connotano funzione, funzionamento e conformazione del nostro organo speciale trovano piena giustificazione nella necessità di assicurare la terzietà e l’imparzialità del RUP rispetto alla stessa stazione appaltante, ed in particolare dei suoi organi [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


10. Conclusioni (e prospettive): il potere di determinare la volontà del­l’ente

Ci si deve a questo punto chiedere entro quali termini il “modello di azione” legale immaginato dal legislatore del Codice possa dalla società pubblica essere adeguato e cioè essere assoggettato ad aggiustamenti che, ad esempio, potrebbero rendersi necessari o reputarsi anche solo opportuni in considerazione degli specifici assetti organizzativi della società pubblica: il tema è estremamente delicato ed anzi già prospettare, sia pure in termini dubitativi, una eventualità di questo genere potrebbe apparire improprio: non si deve infatti dimenticare – e ne si è consapevoli – che i giudici amministrativi senza molte esitazioni (e cioè nell’ambito di ragionamenti stringatamente motivati attesa la – apparente – ovvietà del quesito) hanno sinora sanzionato ogni deviazione posta in essere dalle stazioni appaltanti: come in un caso recente [39] dove la “sottoscrizione” del provvedimento di esclusione dalla gara da parte di un soggetto apicale dell’ente – come il direttore di un consorzio – e non del RUP ha comportato l’illegittimità, per difetto di competenza, dell’esclusione seb­bene, per previsione statutaria, il firmatario del provvedimento era, in quella società, l’unica figura titolare della potestà di esternare formalmente la volontà dell’Ente; beninteso, a sollecitare un supplemento [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


11. (Segue): e di dichiararla

Avere collocato la gestione di attività e adempimenti finalizzati alla selezione del contraente pubblico affidata in via esclusiva al RUP su un piano differente – che quindi va concettualmente mantenuto distinto – rispetto al piano della rappresentanza sul quale insiste invece il potere di dichiarare la scelta del RUP verso i terzi, avvia soluzione il quesito di vertice: si può essere dell’avviso che la decisione assunta dal RUP in merito ed anzi, per essere espliciti, sul merito dell’esclusione continua a vincolare in via definitiva e continua ad essere una decisione del RUP anche qualora dovesse esteriorizzarsi non già in un atto formalmente del RUP ma di un soggetto diverso: si ipotizzi una delibera dell’organo amministrativo della società pubblica che, per gli effetti di cui si sta discutendo, recepisce la decisione di esclusione assunta dal RUP non potendo, come più volte ricordato, l’organo amministrativo revocarla o anche solo rettificarla. Si tratta di una strada che sebbene non goda del placet di alcune corti territoriali, appare decisamente percorribile non solo, come ovvio, alla luce dei principi di diritto societario per i quali la rappresentanza spetta normalmente a chi esercita il potere di amministrazione [42] ma anche, a ben vedere, alla luce delle regole sull’evidenza pubblica ed è di quest’ultimo aspetto che bisogna ora occuparsi. L’effettività del [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

[1] Così da intendersi in senso proprio visto che “il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241”: così, l’art. 31, Codice contratti pubblici. [2] Perché è questa la forma che possono assumere le imprese societarie con socio pubblico e sono questi i tipi societari dove gli assetti organizzativi scontano – particolarmente nella Spa – una certa rigidità, almeno in partenza. [3] Ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884; TAR Venezia, 1° febbraio 2019, n. 128; TAR Sicilia, Palermo, 30 luglio 2020, n. 1673. [4] Ad esempio, la predisposizione della determinazione a contrattare per il dirigente-responsabile del servizio. [5] Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104. [6] A stabilirlo sono, rispettivamente, gli artt. 5 e 6 della legge 11 settembre 2020, n. 120 (conv. del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, meglio noto come “Decreto Semplificazioni”). Si v. anche l’art. 5 che, in relazione ai contratti sopra soglia comunitaria, stabilisce che “Per ogni procedura di appalto è nominato un responsabile unico del procedimento che, con propria determinazione adeguatamente motivata, valida ed approva ciascuna fase progettuale o di esecuzione del contratto, anche in corso d’opera”. [7] Sul punto la giurisprudenza è amplissima: ex multis, Cons. Stato, comm. spec., 25 settembre 2017, n. [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio