Sommario:

1. I sistemi di amministrazione e controllo: cenni descrittivi - 2. La raffigurazione “triangolare” del sistema ordinario e l’influenza (sostanziale) dei soci (di controllo) sull’amministrazione - 3. La raffigurazione in “sequenza lineare verticale” del sistema dualistico e l’influenza (sostanziale ed eventualmente anche formale) del consiglio di sorveglianza sull’amministrazione - 4. Finalità (dichiarate o attese) del modello: concorrenza tra ordinamenti; professionalizzazione delle funzioni di interlocuzione con l’amministra­zione e società a capitale diffuso - 5. Cenni a talune differenze con l’archetipo tedesco - 6. Inammissibilità di un utilizzo del sistema dualistico quale strumento di “codeterminazione”, ancorché su base volontaria - 7. Alcuni dati empirici: lo scarso successo del sistema dualistico, ma anche una smentita della collocazione funzionale del sistema quale modello di governo di società a capitale diffuso - 8. Polimorfismo strutturale e versatilità funzionale del sistema dualistico: (i) l’uso “virtuoso” del modello come strumento complesso e raffinato di “sintesi” tra interessi non omogenei ma convergenti - 9. (ii) Il rischio di impieghi “meno virtuosi”: il sistema dualistico nelle mani dell’“aspirante tiranno” - NOTE

1. I sistemi di amministrazione e controllo: cenni descrittivi

Il c.d. “dualistico” è uno dei tre “sistemi di amministrazione e controllo” tra i quali è consentito optare, secondo il codice civile, in una società per azioni: ovverosia uno dei tre possibili schemi o modelli organizzativi sulla base dei quali si attua la distribuzione delle competenze e si delinea l’assetto dei rapporti tra i diversi organi sociali, centri di produzione e imputazione delle funzioni essenziali per il funzionamento della società. I sistemi sono quello c.d. “ordinario” (o “tradizionale” o “latino”), che si applica di default anche se lo statuto dovesse tacere (art. 2380, comma 1, c.c.); quello c.d. “dualistico” (o “tedesco” o “renano”) e quello c.d. “monistico” (o “anglosassone”), che possono essere adottati solo a fronte di una espressa previsione statutaria (art. 2380, comma 2, c.c.). In tutti e tre i modelli è presente, in posizione di centralità sistematica e di governo pur con differenze significative nelle competenze, l’assemblea degli azionisti, ma trovano (differente) allocazione le funzioni di “amministrazione” e di “controllo sull’amministrazione”. Volendo tradurre in figure geometriche i rapporti tra l’assemblea e gli organi di amministrazione e di controllo, il sistema ordinario presenta una configurazione tri-angolare a piramide, al cui [continua ..]

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2. La raffigurazione “triangolare” del sistema ordinario e l’influenza (sostanziale) dei soci (di controllo) sull’amministrazione

La ragione della raffigurazione triangolare e della posizione di vertice dell’as­semblea nel sistema ordinario sta nel fatto che all’assemblea è attribuito il potere di nomina e di revoca di entrambi gli organi, oltre che di stabilirne la remunerazione e di deliberarne l’esercizio dell’azione di responsabilità. Dell’organo di controllo, per vero, sono protette la stabilità e l’indipendenza attraverso la regola della non revocabilità ad nutum, la revoca essendo difatti consentita solo per giusta causa e con decisione subordinata all’approvazione del tribunale, sentito l’interessato (art. 2400, comma 2, c.c.). E ciò si pone in correlazione sistematica e teleologica con la natura delle funzioni esercitate e degli interessi che vi sono sottesi. Il controllo è invero circoscritto alla legalità, al rispetto dei principi di corretta amministrazione e alla verifica circa l’adeguatezza (e il concreto funzionamento) degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili predisposti dagli amministratori (art. 2403, comma 1, c.c.): non si estende al “merito” della gestione e tanto meno include né presuppone o implica (neanche con riguardo alla pianificazione strategica e/o alla c.d. alta amministrazione) qualsivoglia forma di compartecipazione alla gestione o di condivisione delle scelte gestionali (rimesse in via “esclusiva” agli amministratori: [continua ..]

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3. La raffigurazione in “sequenza lineare verticale” del sistema dualistico e l’influenza (sostanziale ed eventualmente anche formale) del consiglio di sorveglianza sull’amministrazione

La ragione della raffigurazione del sistema dualistico come una sequenza verticale lineare sta a sua volta nel fatto che l’assemblea nomina (e revoca) l’organo di controllo (che prende il nome di “consiglio di sorveglianza”, con una sorta di traduzione letterale della terminologia propria del suo archetipo tedesco: l’Aufsichtsrat), il quale a sua volta nomina (e revoca) l’organo amministrativo (ribattezzato “consiglio di gestione” e corrispondente al Vorstand tedesco), la cui configurazione e la cui disciplina sono ampiamente ricalcate, sia pure con qualche differenza, sul consiglio di amministrazione quale organo gestorio collegiale del sistema ordinario (v. anche gli artt. 2380, comma 3, c.c., 2409-undecies c.c. e 223-septies disp. trans. att. c.c.), essendo invece esclusa l’alternativa dell’amministratore unico (art. 2409-novies, comma 2, c.c., per il quale il numero dei componenti non può essere inferiore a due). Più precisamente, l’elemento differenziale caratteristico e qualificante del sistema dualistico rispetto a quello ordinario sta nella posizione e nella amplificazione delle competenze del consiglio di sorveglianza, a fronte di un corrispondente ridimensionamento delle competenze dell’assemblea degli azionisti. E difatti, alle funzioni di controllo sull’amministrazione, non dissimili da quelle proprie del collegio sindacale in un sistema ordinario (controllo sulla [continua ..]

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4. Finalità (dichiarate o attese) del modello: concorrenza tra ordinamenti; professionalizzazione delle funzioni di interlocuzione con l’amministra­zione e società a capitale diffuso

Tra le ragioni (dichiarate) dell’introduzione del sistema dualistico con la riforma del 2003 vi era quella di rispondere alle necessità imposte dalla c.d. “concorrenza tra ordinamenti”, rendendo più appetibile il tipo della società per azioni e lasciando agli operatori la possibilità di scegliere tra tutti e tre i sistemi noti a livello internazionale (pionieristica era stata, in tal senso, l’esperienza legislativa francese, dove fin dal 1966 era stato introdotto il modello della “société à directoire” quale soluzione organizzativa alternativa a quella ordinaria tradizionale). Il che era avvenuto, stando a quanto si legge nella stessa Relazione ministeriale di accompagnamento alla riforma, con l’introduzione di un modello largamente ispirato agli ordinamenti tedesco e francese e, soprattutto, allo Statuto della Società Europea. Oltre a tale finalità di carattere generale, nella Relazione di accompagnamento alla riforma del 2003 si fa un cenno anche a un possibile utilizzo in concreto del sistema in una chiave di “professionalizzazione” delle funzioni oggetto di trasferimento dall’assemblea al consiglio di sorveglianza. L’utilità del modello, cioè, starebbe nella possibilità di demandare a un organo tecnico e professionale prerogative che in assemblea sarebbero altrimenti rimesse a soci non necessariamente dotati di analoghe [continua ..]

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5. Cenni a talune differenze con l’archetipo tedesco

È convinzione del pari diffusa che il sistema dualistico tedesco possa e debba essere letto in stretta correlazione sistematica e funzionale con la c.d. “cogestione” (rectius, “codeterminazione”: “Mitbestimmung”), giacché sarebbero proprio le sue caratteristiche salienti a consentire di dar vita a modalità e forme di codeterminazione tra capitale e lavoro che siano efficaci ed effettive, ma senza minare l’effi­cienza e la funzionalità della gestione. La “sintesi” tra i diversi interessi si realizza, invero, mediante una disciplina per la quale nel consiglio di sorveglianza siedono membri nominati dall’assemblea assieme a membri nominati dai lavoratori, con una ripartizione dei seggi diversa a seconda del settore economico in cui la società opera e del numero di dipendenti occupati: sotto il primo profilo, alle Aktiengesellschaften che operano nei settori del carbone e dell’acciaio si applica la disciplina speciale dettata dal Montanmitbestimmungsgesetz (Montan-MitbestG 1951), diversamente dalle altre AG, sottoposte alla disciplina generale della Mitbestimmungsgesetz (MitbestG 1976); sotto il secondo profilo, la distinzione è tra AG con meno di 500 dipendenti (dove la Mitbestimmung è solo opzionale), AG con un numero di dipendenti tra 500 e 2000 (dove la quota di seggi riservata ai lavoratori è pari ad un terzo) e AG con più di 2000 dipendenti [continua ..]

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6. Inammissibilità di un utilizzo del sistema dualistico quale strumento di “codeterminazione”, ancorché su base volontaria

Altra differenza col sistema tedesco è che in Italia il sistema dualistico non è stato pensato e non è disciplinato in vista di un suo impiego nel contesto di un regime di “codeterminazione”. E ciò non solo perché la codeterminazione non è prevista e regolata dalla legge, ma anche perché una serie di ostacoli normativi ne impedirebbero l’adozione perfino in via volontaria ed opzionale. Fu invero accantonata la proposta Veltroni del 2000 con cui (anche in attuazione di quanto previsto dall’art. 46 Cost.: «Ai fini della elevazione economica e sociale del lavoro e in armonia con le esigenze della produzione, la Repubblica riconosce il diritto dei lavoratori a collaborare, nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi, alla gestione delle aziende») si ipotizzava di rimettere all’autonomia statutaria la possibilità di prevedere che una quota non superiore alla metà dei consiglieri fosse eletta dai lavoratori. E difatti l’unica deroga consentita al principio della competenza assembleare alla nomina alle cariche sociali è quella stabilita negli artt. 2449 e 2351, ult. comma, c.c., con riferimento allo Stato o ad enti pubblici o, rispettivamente, ai portatori di strumenti finanziari partecipativi (art. 2409-duodecies, comma 2, c.c.). E se è vero che strumenti finanziari partecipativi potrebbero essere assegnati anche ai dipendenti della società o di [continua ..]

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7. Alcuni dati empirici: lo scarso successo del sistema dualistico, ma anche una smentita della collocazione funzionale del sistema quale modello di governo di società a capitale diffuso

Ho potuto raccogliere, e per questo devo pubblicamente ringraziare Unioncamere e Infocamere, dati empirici aggiornati al 2 febbraio 2021, dai quali si ricavano una serie di interessanti indicazioni, utili non solo per testare l’indice di gradimento effettivo fin qui registrabile, ma anche per vagliare alcune tra le più diffuse affermazioni circa la vocazione finalistica del sistema dualistico e per proporre alcuni spunti di riflessione sulle potenzialità applicative ad esso sottese. Un primo dato che si ricava concerne lo scarso successo che i sistemi alternativi hanno riscontrato in pratica, atteso che, a fronte di 27.677 società azionarie che hanno adottato o conservato il sistema ordinario (pari al 98,94% del totale), quelle che hanno optato per i sistemi alternativi sono 89 per il monistico (0,32% del totale) e solo 64 per il dualistico (lo 0,23% del totale). In questa prospettiva è interessante anche il raffronto con i dati riportati in letteratura e riferiti a una rilevazione della Camera di commercio di Milano al 29 luglio 2005, allorquando le società che avevano adottato sistemi alternativi erano 95 con il dualistico e 96 con il monistico, su oltre 61.000 società per azioni complessive, di cui oltre 41.600 attive. Dal che si desume che le società che utilizzano oggi il sistema monistico non sono diminuite in modo sensibile e, anzi, sono aumentate in termini di incidenza percentuale sul totale complessivo, [continua ..]

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8. Polimorfismo strutturale e versatilità funzionale del sistema dualistico: (i) l’uso “virtuoso” del modello come strumento complesso e raffinato di “sintesi” tra interessi non omogenei ma convergenti

È stato osservato, da una attenta dottrina, che, in una lettura critica e in un certo senso destruens, la versione italiana del sistema dualistico (e segnatamente l’assen­za del regime di codeterminazione e la minore incisività dei poteri del consiglio di sorveglianza rispetto all’archetipo tedesco) sarebbe tale per cui il grosso del modello si esaurirebbe nel trasferimento all’organo di controllo di alcune funzioni proprie dell’assemblea, con un risultato che si sarebbe potuto ottenere anche senza introdurre un nuovo “sistema di amministrazione e controllo”, ma semplicemente prevedendo la possibilità di attribuire al collegio sindacale tali ulteriori funzioni. La stessa caratteristica principale del modello, individuabile nell’allontanamento formale dell’assemblea dall’amministrazione, sarebbe più formale che sostanziale e il “diaframma” che si viene ad interporre tra proprietà e gestione sarebbe quindi, per così dire, “insincero”, atteso che, per come il sistema è in concreto disciplinato, non muterebbe affatto l’influenza sostanziale che i soci (di controllo) sarebbero comunque in grado di esercitare sull’amministrazione. In una lettura construens, poi, non si po­trebbe fare a meno di registrare il carattere “camaleontico” dell’istituto, che si manifesterebbe sotto diversi profili, inclusa la [continua ..]

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9. (ii) Il rischio di impieghi “meno virtuosi”: il sistema dualistico nelle mani dell’“aspirante tiranno”

Una seconda direzione, nella quale troverebbe ulteriore (e in un certo senso inopinata) accentuazione il polimorfismo funzionale corrisponderebbe a una versione assai meno “virtuosa” del modello, la cui utilizzazione potrebbe essere piegata a finalità meno nobili e che, anzi, tradirebbero gli obiettivi (politici e sociali, prima ancora che “tecnici”) con cui il sistema era stato storicamente concepito nel suo paese d’origine nonché con le finalità dichiarate di politica legislativa con cui fu introdotta, con la riforma del 2003, la possibilità di adottarlo anche in Italia. Il “paradosso” è che risulterebbe addirittura capovolta quella che viene usualmente descritta come una delle caratteristiche salienti del sistema, pur a fronte della sua polifunzionalità. Tale caratteristica consisterebbe invero nella attenuazione del principio plutocratico sotteso al governo societario nella sua configurazione “ordinaria” e al conseguente ridimensionamento dell’influenza sostanziale dei soci sull’amministrazione. E ciò, per l’appunto, quale conseguenza di un modello di corporate governance con­notato dalla compressione del ruolo dell’assemblea (privata proprio di quelle competenze che la pongono in relazione diretta con l’organo amministrativo) e dalla interposizione di un “filtro” (il consiglio di sorveglianza) tra l’assemblea [continua ..]

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NOTE

Lo scritto riprende la relazione su “Il sistema dualistico” svolta al Convegno dal titolo “Partecipazione: modelli a confronto”, a cura della Segreteria Nazionale della Uiltech (10 febbraio 2021) ed è destinato agli Studi in onore di Sabino Fortunato.

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