Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16 – (Pres. Patroni Griffi, Est. Franconiero – D. s.r.l. (Avv.ti Pellegrino, Notarnicola e Dionigi) c. Autorità di Sistema Portuale del Mar Ionio (Avv. Stato))

La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico; la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere [continua..]

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Sommario:

1. Prospettiva di indagine - 2. L’approdo dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020 - 3. Obblighi informativi degli amministratori e le ricadute dell’inadem­pimento nelle gare pubbliche. - 3.2. Gli obblighi di informazione endosocietari - NOTE

In una recente sentenza di agosto 2020, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [1] è intervenuta in tema di appalti pubblici per dirimere la vexata quaestio sviluppatasi nella giurisprudenza amministrativa intorno alla portata dell’art. 80, comma 5, lett. c) (oggi, c-bis) del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. Il punctum dolens, prima della decisione di Palazzo Spada, riguardava la previsione legislativa dell’esclusione dalle gare pubbliche dei concorrenti, ove avessero omesso di dichiarare pregressi fatti illeciti, ovvero, condanne penali afferenti a taluno dei soggetti elencati al comma 3 del medesimo art. 80 del Codice degli appalti. In buona sostanza, il quesito, che a lungo ha alimentato il dibattito giurisprudenziale e dottrinale, ha polarizzato il confronto dialettico su due opposte visioni: l’indirizzo più rigoroso, riteneva tali omissioni, in sé, una causa legittima di esclusione, in quanto suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali”, tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente (art. 80, comma 5, lett. c), alla stre­gua della “informazione falsa o fuorviante” (art. 80, comma 5, lett. c-bis); l’orien­tamento contrario, invece, escludeva l’ineludibilità dell’effetto sanzionatorio ed affidava la comminazione della sanzione al sindacato discrezionale della stazione appaltante. Il thema disputandum si [continua ..]

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Chiarito il profilo dell’indagine, va specificato, preliminarmente, che gli obblighi dichiarativi posti a carico degli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici sono funzionali alla valutazione della loro integrità ed affidabilità da parte della stazione appaltante e, per tale ragione, investono «ogni dato o informazione comunque rilevante», di talché, un eventuale inadempimento ha «attitudine a concretare una forma di grave illecito professionale». Tale premessa è graniticamente affermata da copiosa ed unanime giurisprudenza amministrativa: «le norme di cui all’art. 80, in particolare al comma 5, lett. c), ultimo inciso, e all’art. 85 (sul contenuto del documento di gara unico europeo), del Codice dei contratti pubblici, pongono a carico degli operatori economici che partecipano a procedure di evidenza pubblica un’ampia gamma di oneri dichiarativi e informativi, il cui corretto adempimento è finalizzato a garantire che la stazione appaltante acquisisca la conoscenza di tutte le circostanze riferibili all’offerente che – seppure non autonomamente rilevanti quali cause tipiche di esclusione – siano idonee a revocare in dubbio la sua affidabilità professionale o integrità, la cui valutazione è espressamente riservata all’amministrazione. La portata applicativa della norma è, quindi, idonea a [continua ..]

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3.1. La ratio dell’art. 80, d.lgs. n. 50/2016 e il modello di public governance. Alla luce dei principi statuiti dal Consiglio di Stato nella sentenza poc’anzi sintetizzata e dell’ulteriore conclusione cui si è pervenuti circa la necessità di un’informazione esaustiva, è possibile muovere una considerazione preliminare ad ogni successivo approfondimento. L’angolo prospettico del legislatore rispetto alla previsione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 – anche e soprattutto a seguito delle recenti modifiche apportate con il d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 (decreto Semplificazioni) e con il d.l. n. 32/2019 (c.d. Sblocca cantieri) – trova l’epicentro focale in un’idea dominante, secondo cui, nel sistema degli appalti pubblici, la selezione dei concorrenti deve privilegiare società eticamente affidabili. Ad un’attenta analisi, infatti, i requisiti generali prescritti dalla norma e gli obblighi dichiarativi imposti ai soggetti indicati al comma 3 del medesimo articolo non sono altro che strumenti funzionali a verificare ex ante, quindi, prima del­l’ag­giudicazione o dell’affidamento del bene o del servizio, l’affidabilità del soggetto partecipante, per mezzo di un sindacato che deve tener conto prioritariamente della integrità del concorrente. Va, altresì, aggiunto che l’anzidetta prospettiva non rappresenta di certo un unicum nel [continua ..]

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Ovviamente, come testé anticipato, la tenuta di questo sistema, di cui le dichiarazioni degli amministratori rappresentano la cifra, è strettamente connessa con la capacità degli enti di far circolare le informazioni. Quest’ultimo punto è nodale per la solidità e il corretto funzionamento di qualunque impianto aziendale, ancorché per le società pubbliche vada aggiunto un argomento ulteriore, essendo chiamate a confrontarsi con gli appesantimenti burocratici dello stato-apparato, che notoriamente producono un effetto frenante. Ad ogni buon conto, volendo procedere per gradi nell’ordine del ragionamento, non può che osservarsi che le informazioni sono uno strumento fondamentale per le società, sia che si guardi a queste ultime nella loro dimensione fisiologica, sia ove si considerino situazioni patologiche. Innanzitutto, nelle dinamiche aziendali moderne, sempre meno gerarchizzate e sempre più improntate ad un modello di partecipazione diffusa, in cui tutti i ruoli e tutti i livelli sono coinvolti per ottimizzare le performance, la comunicazione diventa linfa vitale per la fluidità delle linee operative. È evidente, infatti, che eventuali discrepanze, anche solo in termini di tempestività, determinerebbero l’impeachment del processo produttivo, che, naturalmente, non può permettersi di procedere a singhiozzo. Dunque, l’efficienza delle aziende passa [continua ..]

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[1] Cons. Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16, in www.giustizia-amministrativa.it. [2] Barbara, Il valore dell’informazione nella governance delle S.p.a., vol. I, Il Consiglio di amministrazione, Torino, 2019, p. 2. [3] Cons. Stato, sez. V, 5 agosto 2020, n. 4934, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2020, n. 1774, in www.giustizia-amministrativa.it. [4] Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2020, n. 1174, cit.; Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 70, in Foro amm., 2020, 1, 53; Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787. [5] Cons. Stato, sez. V, 30 dicembre 2019, n. 8906. [6] Di Lascio, Anticorruzione e contratti pubblici: verso un nuovo modello di integrazione tra controlli amministrativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 3, 2019, p. 804. [7] Cantone, Le società pubbliche nel perimetro dell’anticorruzione, in Sistema penale, fasc. 6, 2020, p. 8. [8] Ela Oyana, Il sistema di governance e compliance negli appalti pubblici della Santa Sede, in questa Rivista, 2, 2020, p. 251 ss. [9] Cantone, Le società pubbliche nel perimetro dell’anticorruzione, cit., p. 16. [10] Cantone, La prevenzione della corruzione nelle [continua ..]

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