Il saggio esamina il ruolo svolto dal collegio sindacale nel più ampio sistema dei controlli interni della società alla luce delle nuove Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate.

Con la definitiva entrata in vigore del Codice della crisi, il collegio sindacale acquista un nuovo potere-dovere di segnalazione all’organo di amministrazione relativo all’esistenza di condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza della società e la legittimazione attiva per presentare istanza di apertura della liquidazione giudiziale. Tali prerogative necessitano di opportuno coordinamento con le tradizionali funzioni di vigilanza che il collegio sindacale svolge anche nei casi in cui l’organo di amministrazione abbia fatto accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi o dell’insolvenza disciplinati nel Codice della crisi.

La sezione 11 delle Norme di comportamento è incentrata su questi importanti aspetti e pone in evidenza le correlazioni con quanto già previsto nell’art. 2086, comma 2, c.c.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. I nuovi principi di comportamento del collegio sindacale sulla crisi di impresa - 3. L’emersione tempestiva della crisi e il ruolo del collegio sindacale - 3.1. La segnalazione dei sindaci - 4. La vigilanza del collegio sindacale durante il procedimento di composizione negoziata - 4.1. La vigilanza nella fase preparatoria alla conduzione delle trattative - 4.1.1. La funzione consultiva dell’esperto - 4.2. La vigilanza durante le trattative - 5. Gli scenari conseguenti - 6. L’iniziativa per la liquidazione giudiziale - 7. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

Una parte di tutto rilievo delle disposizioni del d.lgs. n. 14/2019 (d’ora in avanti, Codice della crisi) si occupa dei profili societari nella gestione della crisi d’im­presa e dell’insolvenza che nella legge fallimentare – fatta eccezione per sporadici casi – erano trascurati. L’art. 25, d.lgs. n. 83/2022 che, in attuazione alla Direttiva (UE)2019/1023, ha modificato il Codice della crisi nella prospettiva della sua definitiva entrata in vigore, ha inserito la sezione VI-bis del Capo III del Titolo IV della Parte Prima del Codice della crisi, recante gli artt. 120-bis – 120-quinquies relativa agli strumenti di regolazione della crisi delle società. Al contempo, l’art. 6 del medesimo d.lgs. n. 83/2022, con la sostituzione dell’originario Titolo II e trasfondendo nel corpus del Codice della crisi alcuni istituti introdotti nel nostro ordinamento dal d.l. n. 118/2021, ha disciplinato la segnalazione dell’organo di controllo all’organo di amministrazione relativa ai presupposti che possono legittimare la presentazione dell’istanza di composizione negoziata. L’interferenza tre le vicende relative alla crisi e le regole del diritto societario, a ben vedere, trova un prius logico nelle previsioni contenute nell’art. 2086, comma 2, c.c. [1], dove, oltre a sancire l’obbligo degli amministratori di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva e della perdita della continuità aziendale, si è disposto che gli stessi amministratori siano tenuti ad attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dal­l’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale. Tali previsioni, come diffusamente chiarito in altra occasione [2], devono essere coordinate con quelle recate dall’art. 2381 c.c. e, per quanto attiene alle funzioni del collegio sindacale, con quelle recate dall’art. 2403 c.c. che rappresentano il cardine dell’attività dell’organo di controllo, tenuto a vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e [continua ..]

2. I nuovi principi di comportamento del collegio sindacale sulla crisi di impresa

Le novità apportate nella nuova versione delle Norme di comportamento si estrinsecano sia nelle modifiche dei principi di comportamento già esistenti, per adattarne i contenuti alle disposizioni del Codice della crisi, sia nella redazione di nuove Norme che tengano conto dei nuovi obblighi di segnalazione e vigilanza che originano dalla novella. Oltre a riproporre la consueta distinzione tra funzione di vigilanza esercitata in un momento anteriore alla crisi e riconducibile ai primi segnali di discontinuità rilevati dall’incaricato della revisione legale e funzione vigilanza esercitata durante l’attuazione di uno strumento di regolazione della crisi, i recenti innesti si focalizzano, in particolare, sul procedimento di composizione negoziata e sul sistema delle segnalazioni per la anticipata emersione della crisi, nonché sulla vigilanza nei casi di accesso a uno strumento di regolazione della crisi. A monte di questi specifici ambiti di controllo, si pone la vigilanza esercitata sull’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili rispetto alla rilevazione tempestiva di segnali della perdita della continuità o della crisi di impresa. Il dovere di controllo sugli assetti ai fini della rilevazione dell’approssimarsi della crisi per l’adozione di opportune iniziative volte a evitare il peggioramento della situazione e il suo evolversi, in negativo, in insolvenza, continua a essere strategico nell’ambito delle Norme, sia perché, come accennato, è di diretta derivazione normativa, sia perché si rivela significativo per l’esercizio del nuovo potere-dovere di della segnalazione interna di cui all’art. 25-octies del Codice della crisi [4]. Pertanto, ogni volta in cui il collegio sindacale, anche a seguito dello scambio di informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale, ritenga che il sistema di controllo interno e gli assetti non risultino adeguati a tali fini, le Norme raccomandano l’adozione di una serie di accorgimenti volti a porre rimedio alla eventuale situazione di rischio [5]. In primo luogo, i sindaci sono chiamati a richiedere all’or­gano di amministrazione informazioni e chiarimenti in merito alla palesata situazione di inaffidabilità degli assetti. E ciò in quanto la nuova versione delle Norme di comportamento fa perno sull’insopprimibile valore dello scambio [continua ..]

3. L’emersione tempestiva della crisi e il ruolo del collegio sindacale

Il ruolo del collegio sindacale nella fase di rilevazione ed emersione tempestiva, oltre che di segnalazione, della crisi è indagato nelle Norme 11.3., 11. 4 e 11. 5: l’ambito del controllo dei sindaci si articola lungo due direttrici individuate in relazione a circostanze e snodi temporali differenti. Una prima direttrice è quella che attiene alla segnalazione delle condizioni individuate nell’art. 13 in presenza delle quali l’organo di amministrazione (potrebbe) fare istanza per la nomina dell’esperto indipendente; una seconda direttrice attiene all’atti­vità di vigilanza raccomandata ai sindaci successivamente all’apertura delle trattative e per tutta la durata delle stesse. Ovvio che, pur nel silenzio del Codice della crisi, concluso il procedimento di composizione negoziata, l’organo di controllo vigila sul­l’esecuzione delle misure adottate, esercitando le tradizionali funzioni ex art. 2403 c.c. Il secondo ambito di intervento dei sindaci ricomprende la vigilanza svolta durante le trattative per la composizione negoziata e quella sull’esecuzione delle soluzioni individuate dalle parti con l’ausilio dell’esperto indipendente.

3.1. La segnalazione dei sindaci

Stando alle previsioni del Codice della crisi l’organo di controllo può attivare il meccanismo endosocietario descritto nell’art. 25-octies sia di propria iniziativa, sia a seguito della segnalazione ricevuta dai c.d. creditori pubblici. L’ allarme può derivare anche dalla comunicazione di variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti incorso con banchi e intermediari finanziari tenuti a notiziare i sindaci. Queste iniziali precisazioni conducono il discorso, ancorché in via approssimativa, sul terreno del sistema delle segnalazioni o delle comunicazioni esterne per l’anticipata emersione della crisi previsto nel Codice. Ai creditori pubblici qualificati, nonché alle banche e agli intermediari finanziari viene attribuito il compito di segnalare all’im­presa situazioni o anche singoli episodi che potrebbero essere manifestazione di un disagio economico e finanziario da monitorare nella sua evoluzione e/o fronteggiare per tempo per evitarne un pericoloso peggioramento [6]. A ben vedere si tratta di ipotesi che si differenziano notevolmente e ciò si evince anche nella terminologia impiegata dal Codice, in quanto con riferimento all’inizia­tiva del c.d. creditori pubblici viene utilizzato il lemma “segnalazione”, mentre con riferimento all’attivazione di banche e intermediari si tratta di una semplice comunicazione [7]. La diversità non parrebbe essere solo terminologica, bensì anche sostanziale, considerato che la disciplina di ciascuna segnalazione prevede un invito alla la società di presentare istanza per la composizione negoziata, ovvero di fornire ragguagli in ordine alla differenti iniziative intraprese per risolvere la crisi al verificarsi delle condizioni che denotano la situazione di squilibrio di carattere patrimoniale o economico-finanziario, in presenza anche dei segnali di cui all’art.3, comma 4, del c.c. [8], ovvero la denuncia il superamento di quei parametri di tolleranza in ordine all’inadempimento degli obblighi tributari, contributi e assicurativi che connotano l’esposizione debitoria della società in termini di rischiosità [9]. La comunicazione di banche e intermediari finanziari sembrerebbe finalizzata a provocare un flusso informativo e una sorta di dialogo interno alla società tra organo di amministrazione e organo di controllo diretto a stimolare [continua ..]

4. La vigilanza del collegio sindacale durante il procedimento di composizione negoziata

Come accennato, l’ultimo periodo dell’art. 25-octies, comma 1, c.c., recita testualmente che “in pendenza delle trattative rimane fermo il dovere di vigilanza dell’organo di controllo di cui all’art. 2403 c.c.” Il comma 2 aggiunge che la vigilanza sull’andamento delle trattive è valutata – unitamente alla tempestività della segnalazione – ai fini della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c. Occorre chiarire pertanto gli ambiti applicativi della disposizione nella prospettiva delle funzioni svolte dal collegio sindacale, sia durante il procedimento di composizione negoziata, sia a seguito della chiusura delle trattative e con riferimento all’esecuzione della soluzione individuata con il fattivo apporto dell’esperto. All’esame di questi profili è dedicata la Norma 11. 5. che si sviluppa sull’assun­to di base, peraltro contrario a quello che anima la segnalazione all’assemblea e al tribunale considerato nel summenzionato Principio 11.4. [18], per il quale, a seguito della segnalazione ex art. 25-octies, l’organo di amministrazione abbia presentato istanza per la nomina dell’esperto e dunque si sia attivato spontaneamente per tentare una soluzione, tra quelle giudicate praticabili, per il risanamento. Con la segnalazione la c.d. fase di anticipata emersione della crisi esaurisce i propri effetti, per cedere il posto alla tradizionale attività di vigilanza sull’osservan­za della legge, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatez­za dell’assetto nonché sul suo concreto funzionamento; il collegio sindacale è informato della presentazione dell’istanza dallo stesso organo di amministrazione: la risposta alla segnalazione avvia un confronto dialettico tra gli organi che rientra nel­l’alveo delle attività volte a facilitare lo scambio informativo declinato nell’art. 2403-bis, comma 2, c.c. Ciò posto, la best practice del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili scandisce tre fasi in cui è differentemente articolata la vigilanza dei sindaci ex art. 2403 c.c., prendendo le mosse dalla fase preparatoria alla conduzione delle trattative che, nella prospettiva del Codice e del decreto dirigenziale del 21 marzo 2023 [19], inerisce alla nomina [continua ..]

4.1. La vigilanza nella fase preparatoria alla conduzione delle trattative

La prima verifica che il collegio sindacale è tenuto a porre in essere attiene alla “conoscibilità” di informazioni sull’esperto nominato dalla commissione istituita presso la Camera di Commercio competente. Successivamente all’accettazione della nomina da parte dell’esperto, l’organo di controllo che può accedere alla piattaforma telematica e avere accesso ai dati e ai documenti ivi caricati, fatta eccezione per quelli che l’esperto intenda mantenere riservati – prende atto delle dichiarazione di accettazione dell’incarico e della dichiarazione resa ai sensi e per gli effetti dell’art. 46 dpr n. 445/2000 sui requisiti di indipendenza di cui all’art. 16 del Codice della crisi [20] che l’esperto medesimo è tenuto a inserire nella piattaforma telematica e informa l’organo di amministrazione qualora emergano significativi dubbi o circostanziate notizie circa l’assenza dei richiamati requisiti, così da provocarne l’attivazione per il segretario generale della camera di commercio per chiederne la sostituzione. La descritta verifica deve essere condotta entro tre giorni dalla prima convocazione effettuata dall’esperto: si tratta della convocazione per il primo incontro, che l’esperto è tenuto a effettuare con la società per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore legale se in carica. In proposito, la norma di comportamento si sofferma sul precipuo ruolo consulenziale svolto, prima facie, dall’organo di controllo chiarendo che, quando richiesto, quest’ultimo scambia con l’esperto e il soggetto incaricato della revisione legale informazioni e dati in suo possesso che possano dimostrarsi di utilità per l’attività dello stesso esperto finalizzata alla verifica della perseguibilità del risanamento della società e all’analisi di coerenza del piano di risanamento predisposto dalla società.

4.1.1. La funzione consultiva dell’esperto

Per poter emettere tale giudizio prognostico, l’esperto sarà aiutato dal confronto con l’organo di amministrazione della società tenutosi nel corso del primo incontro, fissato senza indugio dall’esperto stesso dopo l’accettazione dell’incarico [21], ma anche dalle informazioni fornite dall’organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica, precedentemente contattati. L’esperto, inoltre, grazie al sistema di interoperabilità tra la piattaforma telematica nazionale per la composizione negoziata per la soluzione delle crisi d’impresa e altre banche di dati, previo consenso della società, potrà accedere alla Centrale dei rischi della Banca d’Italia e alle banche dati del­l’Agenzia delle entrate, dell’Istituto nazionale della previdenza sociale e dell’agente della riscossione, e potrà estrarre la documentazione e le informazioni necessarie per l’avvio o la prosecuzione delle trattative con i creditori e con le parti interessate. Ebbene, mentre la funzione di supporto consulenziale all’esperto da parte del revisore legale appare giustificata dalla funzione di verifica della contabilità e della permanenza della continuità aziendale, quella svolta dall’organo di controllo è, ovviamente, riconducibile agli obblighi individuati nell’art. 2403 c.c., e ascrivibile al­l’obbligo di vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’a­deguatezza degli assetti amministrativi e contabili adottati dalla società e finalizzata a consentire all’esperto l’individuazione di una valida strategia di risanamento, laddove l’organo di amministrazione non vi abbia già provveduto [22]. Indicazioni in tal senso si rinvengono nella sezione II del decreto dirigenziale del Ministero della giustizia del 21 marzo 2023 dedicata alla check-list (lista di controllo) particolareggiata per la redazione del piano di risanamento e per l’analisi della sua coerenza. A tal fine, nella verifica della coerenza anche del piano di risanamento proposto, il decreto dirigenziale precisa che l’esperto, oltre alle informazioni previste nella check-list di cui alla sezione II del richiamato decreto dirigenziale del 21 marzo 2023, può richiedere alla società, al suo organo di controllo e al revisore legale, quando in carica, ogni [continua ..]

4.2. La vigilanza durante le trattative

Durante le trattative, la società, pur con le limitazioni derivanti dal suo stato di crisi o di insolvenza, non cessa la propria attività e la gestione della propria impresa e gli organi societari rimangono nella pienezza delle proprie funzioni esercitando ogni prerogativa che l’ordinamento loro riconosce. L’esperto, infatti, è nominato per agevolare le trattative tra società, creditori ed eventuali altri soggetti interessati, allo scopo di individuare soluzioni per il risanamento; esso non è assimilabile in alcun modo agli organi di nomina giudiziaria degli strumenti di regolazione della crisi e non si sostituisce agli organi societari. è allora doveroso ricordare come durante le trattative, l’organo di amministrazione conserva la gestione ordinaria e straordinaria della società [25]. Muovendo da tale assunto, le Norme richiamando i postulati del Codice della crisi evidenziano che durante la conduzione delle trattative il collegio sindacale è tenuto a vigilare che la società in stato di crisi venga gestita da parte degli amministratori in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico – finanziaria dell’attività e che la società che versi in una situazione di insolvenza ma con concrete prospettive di risanamento, sia gestita nel prevalente interesse dei creditori. Si innesta in questo ambito, la peculiare ipotesi in cui gli amministratori compiano atti di straordinaria amministrazione o eseguano pagamenti non coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento: è fatto obbligo agli amministratori di darne preventiva informazione scritta all’esperto. Da quanto è dato evincere dall’art. 21 del Codice, l’obbligo permane durante la fase delle trattative, vale a dire dal momento in cui l’esperto, a seguito della prima convocazione dell’organo di amministrazione, avvia i colloqui con le altre parti interessate, fino alla conclusione delle medesime trattative scandita dall’accesso agli istituti individuati nell’art. 23 del Codice; la previsione contenuta nel richiamato art. 21, inoltre, si pone in stretta correlazione con il dovere imposto alle parti di comportarsi secondo buona fede e correttezza durante le trattative e, più specificatamente, con il dovere dell’im­prenditore di rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori [continua ..]

5. Gli scenari conseguenti

Nella prospettiva di fornire indicazioni di massima ai sindaci si pone anche il Principio 11.6. che, con formula onnicomprensiva, si occupa dell’attività di vigilanza che il collegio sindacale è tenuto a svolgere quando sia deciso e adottato uno strumento di regolazione della crisi. Le Norme e i relativi Principi focalizzano l’at­tenzione sulle vicende che implicano, in considerazione anche delle novità recate dal Codice della crisi, un monitoraggio particolarmente incisivo e proficuo sulla gestione della vicenda grazie alle interlocuzioni che il collegio sindacale può effettuare sia con i professionisti della crisi (advisor e attestatori, questi ultimi definiti dal Codice come professionisti indipendenti), sia con gli organi di nomina giudiziaria. Peraltro, la rilevanza della Norma 11.6. non può essere sottaciuta nel contesto interpretativo del sistema adottato nel Codice della crisi con riferimento ai rapporti interorganici nella società su cui vanno a innestarsi le indicazioni di tipo applicativo che essa regolamenta. Alcune considerazioni vanno dedicate, peraltro senza alcuna pretesa di completezza, al flusso informativo tra sindaci e amministratori al verificarsi delle vicende disciplinate nella sezione VI-bis del Codice e più partitamente negli artt. 120-bis e 120-quinqiues del Codice. Come è noto, il d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83, in attuazione della Direttiva Insolvency [42], ha introdotto nel Codice della crisi la sezione VI-bis dedicata agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza della società, disciplinandone modalità di accesso, classamento dei soci e dei titolari degli strumenti finanziari, esecuzione post-omologa [43]. L’art. 120-bis, comma 1, del Codice prevede che l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza [44] è deciso, in via esclusiva, dagli amministratori unitamente al contenuto della proposta e alle condizioni del piano. In tal modo, come chiarisce la relazione illustrativa del d.lgs. n. 83/2022, l’avvio della ristrutturazione e la determinazione del contenuto del piano rappresentano per gli amministratori esecuzione degli obblighi di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità [continua ..]

6. L’iniziativa per la liquidazione giudiziale

Come accennato, selezionando tra i Principi della nuova versione delle Norme di comportamento, la disamina delle principali questioni che interessano la vigilanza del collegio sindacale può essere ricondotta alle importanti innovazioni del Codice della crisi che segnano un punto di rottura con le regole del passato, sia sotto il profilo della governance societaria, sia sotto il profilo dei poteri-doveri del collegio sindacale stesso. Oltre al potere doveroso della segnalazione ex art. 25-octies del Codice e alle previsioni recate dalla sezione VI-bis del Codice oggetto di precedente disamina, di indubbia rilevanza per l’attività dei sindaci appaiono le previsioni dell’art. 37, comma 3, del Codice, rispetto alle quali i profili esaminati in relazione all’oggetto dell’art. 25-octies, possono rappresentare un logico precedente. La definitiva entrata in vigore del Codice della crisi ha fatto sì che il collegio sindacale acquisti la legittimazione alla presentazione della domanda di apertura della liquidazione giudiziale, qualora la società sia insolvente. Si tratta di una novità dirompente considerate le disposizioni relative alla iniziativa per l’accesso agli altri strumenti di regolazione della crisi che è riconosciuta, come visto, all’organo di amministrazione ex art. 120-bis e considerato che sotto la vigenza della legge fallimentare, l’art. 6 perimetrava la legittimazione attiva al debitore, uno o più creditori e al pubblico ministero il quale, peraltro come disponeva il successivo art. 7 legge fall., poteva attivarsi solo nei casi in cui l’insolvenza risultasse nelle ipotesi tassativamente previsti ai numeri 1 e 2. Differentemente dal passato, l’attuale formulazione dell’art. 38 del Codice della crisi vede potenziato il ruolo del pubblico ministero considerato che l’iniziativa gli è testualmente riconosciuta in ogni caso in cui ha notizia dell’esistenza di uno stato di insolvenza, anche per effetto della segnalazione da parte dell’autorità giudiziaria che abbia a rilevare il presupposto nel corso di un procedimento (art. 38, comma 2, Cod. crisi) [48]. Alla luce di tanto, le previsioni dell’art. 37 del Codice della crisi necessitano di opportuno coordinamento con quelle recate dall’art. 38 del Codice della crisi in ordine a situazioni in cui lo stato [continua ..]

7. Conclusioni

Il quadro normativo descritto e le indicazioni applicative fornite nelle Norme di comportamento evidenziano come l’organo di controllo assume inevitabilmente in occasione di vicende di crisi un ruolo proattivo nella segnalazione anticipata e nel monitoraggio dell’adozione e successiva attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi. Come è noto, l’attività svolta dal collegio sindacale (e dal sindaco unico di s.r.l., quando nominato) si estrinseca nella vigilanza esercitata costantemente durante la gestione della società condotta dall’organo di amministrazione. Tale vigilanza viene garantita grazie alla previsione di una serie di poteri – doveri che, per facilitare il funzionamento del sistema di controllo interno, l’ordinamento riconosce ai sindaci con differenti e connesse prerogative: la partecipazione alle riunioni degli organi sociali, lo scambio di informazioni con l’organo di amministrazione, lo scambio di informazioni con gli organi e le funzioni aziendali competenti in materia di gestione del rischio, di controllo di conformità e di revisione interna laddove istituiti, il costante e tempestivo scambio informativo con il soggetto incaricato della revisione legale. Per facilitare l’emersione delle condizioni ritenute meritevoli di particolare attenzione dal legislatore atte a favorire l’insorgenza di situazioni di crisi ovvero di insolvenza quando ancora la società possa essere risanata, il Codice della crisi attribuisce ai sindaci un nuovo potere-dovere di attivazione, sancito nell’art. 25-octies del Codice nei termini e con le modalità della segnalazione. Essendo quella dei sindaci una vigilanza continuativa e concomitante alla gestione e competendo al revisore legale, inter alia, la verifica, nel corso dell’esercizio, della regolare tenuta della contabilità sociale, la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili e la permanenza della continuità aziendale, al verificarsi delle condizioni di squilibrio considerate dal Codice della crisi, lo scambio di informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale, dovrà essere intensificato proprio al fine di un corretto espletamento dei propri compiti di segnalazione e monitoraggio. Per quanto attiene all’attuazione degli strumenti di regolazione della crisi, la cui adozione [continua ..]

NOTE