Il testo tratta il problema della individuazione dei beneficiari nel trust ai fini della normativa antiriciclaggio. Si tratta di un tema estremamente delicato e complesso, che continua a suscitare dubbi e perplessità quanto alla sua concreta applicazione. Da un’analisi comparata della normativa nazionale ed internazionale emergono alcuni interessanti spunti di riflessione ed interpretazione che si auspica saranno oggetto di attenzione anche da parte del nostro legislatore. L’esame verte in particolare sulle direttive europee (inclusa la cd. VI direttiva antiriciclaggio) e sulle disposizioni del GAFI, attraverso le sue Raccomandazioni e le recenti Linee Guida, queste ultime a tutt’oggi in consultazione.

SOMMARIO:

1. Il titolare effettivo nel trust ai sensi della disciplina antiriciclaggio - 1.1. Il “beneficiario” o la “classe dei beneficiari” di un trust - 1.2. Le “Guidance for a risk-based approach” emanate dal GAFI - 1.3. La Raccomandazione GAFI n. 25 “Transparency and beneficial ownership of legal arrangements” e la bozza in consultazione delle relative Linee Guida (“Risk-Based Guidance on Beneficial Ownership and Transparency of Legal Arrangements”) - 1.4. Conclusioni - NOTE

1. Il titolare effettivo nel trust ai sensi della disciplina antiriciclaggio

L’individuazione dei titolari effettivi di un trust ai fini della normativa antiriciclaggio è un tema delicato che, quanto alla sua concreta applicazione, suscita dubbi e perplessità sin dal 2005, con la sua comparsa nel panorama legislativo europeo, grazie alla cd. III direttiva antiriciclaggio [1]. La definizione di “titolare effettivo” del trust si è parzialmente evoluta nel tempo, abbandonando qualsiasi riferimento ad eventuali percentuali di presunto controllo o beneficio [2] per passare ad un elenco più lapidario di soggetti rilevanti. Nel­l’attuale formulazione, contenuta nella IV e V direttiva antiriciclaggio [3], si legge, infatti, che “titolari effettivi” in caso di trust si intendono “tutte le seguenti persone: i) il costituente o i costituenti; ii) il «trustee» o i «trustee»; iii) il guardiano o i guardiani, se esistono; iv) i beneficiari ovvero, se le persone che beneficiano del­l’istituto giuridico o dell’entità giuridica non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituito o agisce l’istituto giuridico o il soggetto giuridico; iv) qualunque altra persona fisica che esercita in ultima istanza il controllo sul trust attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi”. Il nostro legislatore riprende pedissequamente tale definizione e all’art. 22, comma 5, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 23,1 statuisce che: “I fiduciari di trust espressi, disciplinati ai sensi della legge 16 ottobre 1989, n. 364, nonché le persone che esercitano diritti, poteri e facoltà equivalenti in istituti giuridici affini, purché’ stabiliti o residenti sul territorio della Repubblica italiana, ottengono e detengono informazioni adeguate, accurate e aggiornate sulla titolarità effettiva del trust, o dell’istituto giuridico affine, per tali intendendosi quelle relative al­l’identità del costituente o dei costituenti, del fiduciario o dei fiduciari, del guardiano o dei guardiani ovvero di altra persona per conto del fiduciario, ove esistenti, dei beneficiari o classe di beneficiari e delle altre persone fisiche che esercitano il controllo sul trust o sull’istituto giuridico affine e di qualunque altra persona fisica che esercita, in ultima istanza, il controllo [continua ..]

1.1. Il “beneficiario” o la “classe dei beneficiari” di un trust

Oltre alla definizione di “titolare effettivo” del trust, l’ulteriore elemento fornito dalla normativa europea in merito ai beneficiari di un trust è il seguente [8]: “Nel caso di beneficiari di trust o di istituti giuridici analoghi designati in base a particolari caratteristiche o classi, il soggetto obbligato acquisisce informazioni sul beneficiario sufficienti a far ritenere al soggetto obbligato che sarà in grado di stabilirne l’identità al momento del pagamento o nel momento in cui egli esercita i diritti conferitigli.” Da un esame di tale disposizione sembra, quindi, che l’adeguata verifica non debba essere svolta dai soggetti obbligati verso tutti i beneficiari ma solo verso quelli che, in base alle disposizioni dell’atto istitutivo del trust, siano stati individuati in quanto aventi delle particolari caratteristiche o perché appartengono a classi (di beneficiari). Sembra facile replicare che questa previsione è assolutamente vaga e foriera di incertezza: quali sono le caratteristiche che nelle posizioni beneficiarie fanno sorgere l’obbligo dell’adeguata verifica? A quali classi di beneficiari (se previste), si riferisce la normativa? Probabilmente si potrebbe ipotizzare che le classi siano sinonimi di categorie e sappiamo che esse possono essere chiuse o, come spesso avviene, aperte. Un tipico caso è la categoria aperta dei discendenti del disponente che si chiude al termine finale di durata del trust e quindi seguendo la normativa in esame il trustee dovrebbe effettuare l’adeguata verifica di tutti i discendenti del disponente pur sapendo che la categoria si chiuderà, magari tra 50 anni, e solo allora il trustee potrà effettivamente individuare chi sono i beneficiari. Non soccorre in aiuto il c.d. pacchetto VI direttiva [9] che ripete esattamente la precedente disciplina comunitaria lasciando tutti i dubbi interpretativi [10]. Neppure la normativa nazionale [11] fornisce delle indicazioni in quanto trattando il tema dell’adeguata verifica del titolare effettivo di trust e, in particolare, dei beneficiari, delimita il campo ai “beneficiari o classi di beneficiari”. Quindi, il nostro legislatore ha reso ancora più ampia la categoria dei beneficiari avendo omesso l’indi­cazione che debbano essere beneficiari designati in base a particolari caratteristiche. Mette conto [continua ..]

1.2. Le “Guidance for a risk-based approach” emanate dal GAFI

Spostando la nostra attenzione dal quadro normativo nazionale ed europeo a quello internazionale, meritano di essere menzionati tre distinti documenti del GAFI, che affrontano il tema della titolarità effettiva nel trust. Si tratta delle Linee Guida per l’approccio basato sul rischio emanate dal GAFI nel giugno 2019 e rivolte a Legal Professionals (avvocati e notai), ad Accounting Profession (commercialisti ed esperti contabili) ed a Trust and Company Services Providers (TCSP – i prestatori di servizi relativi a società e trust). L’ultimo documento citato, in particolare, è focalizzato sul mondo delle Trustee Company ed è, quindi, diretto a tutti coloro che operano professionalmente in questa realtà. Tutti e tre i documenti, tuttavia, contengono uno stesso allegato che è molto interessante ai fini della nostra disamina. Si tratta dell’Annex 1, denominato “Beneficial ownership information in relation to a trust or other legal arrangements to whom a TCSP provides services” [14]. Il testo dell’allegato, nel dare le indicazioni al trustee su come condurre l’ade­guata verifica del trust, stabilisce che non tutti i beneficiari debbano essere identificati dal trustee, ma solo alcune categorie, così ricorrendo ad alcune tipologie di beneficiari con un approccio classificatorio. Ed in particolare l’attività del trustee andrà rivolta, innanzitutto, a coloro che sono beneficiari di fixed interest di distribuzioni di capitale o reddito o che ricevano somme durante la vita del trust, come una somma che viene distribuita a un usufruttuario vitalizio. Il primo caso (“fixed interest”) ricorre quando le spettanze beneficiarie sono quantitativamente determinate nell’atto istitutivo e si parla allora di trust con interessi definiti, diversamente quando le spettanze sono rimesse alle decisioni del trustee si parla allora di trust discrezionale [15]. Nei trust con interessi definiti un beneficiario è detto investito (“vested beneficiary” [16] quando egli sia titolare di diritti verso il trustee aventi quali oggetto il reddito o il capitale o il fondo. Nella prassi possono essere meno frequenti i casi di beneficiari con “fixed interest” mentre sono più diffusi i trust nei quali ci si rimette alla discrezionalità del trustee [17] nella scelta di quando e quanto attribuire ai [continua ..]

1.3. La Raccomandazione GAFI n. 25 “Transparency and beneficial ownership of legal arrangements” e la bozza in consultazione delle relative Linee Guida (“Risk-Based Guidance on Beneficial Ownership and Transparency of Legal Arrangements”)

Oltre alle Linee Guida citate al precedente paragrafo, particolare importanza assume anche la Raccomandazione n. 25 degli Standard GAFI sulla trasparenza e la titolarità effettiva dei “legal arrangements” (“dispositivi giuridici” secondo la traduzione della Sezione linguistica italiana dell’OCSE, ovvero i trust e gli istituti giuridici affini [23]. Tale Raccomandazione, con la relativa Nota Interpretativa, è stata oggetto di revisione recente (nel corso del 2022) e, nella versione approvata alla seduta plenaria del GAFI di febbraio 2023, statuisce che “i Paesi membri debbano valutare i rischi di un uso improprio degli istituti giuridici per il riciclaggio di denaro o il finanziamento del terrorismo e adottare misure per impedirne tale uso improprio. In particolare, i Paesi dovrebbero garantire la disponibilità di informazioni adeguate, accurate e aggiornate sui trust espressi e su altri istituti giuridici simili, comprese le informazioni su disponente, trustee e beneficiari, che possano essere ottenute o consultate in modo efficiente e tempestivo dalle autorità competenti. I Paesi dovrebbero prendere in considerazione la possibilità di facilitare l’accesso alle informazioni sulla proprietà effettiva e sul controllo da parte delle istituzioni finanziarie e delle attività e professioni non-finanziarie che si impegnano a rispettare i requisiti stabiliti nelle Raccomandazioni 10 e 22, in merito agli obblighi di adeguata verifica della clientela” [24]. La Raccomandazione, pertanto, ancora una volta, nulla dice in merito alle modalità di individuazione e identificazione dei beneficiari di un trust. Qualche elemento in più può essere tuttavia desunto dalla nuova definizione di “beneficiario”, contenuta nel Glossario [25] e dalla Nota Interpretativa. Più precisamente, tale definizione, richiamando il principio consolidato da secoli della certezza dei beneficiari [26], afferma che ogni trust (con la sola eccezione dei trust charitable e di quelli istituiti per legge) deve sempre avere beneficiari individuati o individuabili, che possono non essere già identificati nell’atto istitutivo, in quanto sono designati con riferimento ad una classe e sono “object of a power” [27] ovvero diventano beneficiari (“entitled as beneficiary”) solo al verificarsi di un [continua ..]

1.4. Conclusioni

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, senza alcuna pretesa di esaustività nel­l’analisi, appare evidente come lo studio delle posizioni beneficiarie sia un tema di complessità tale da potere difficilmente essere stigmatizzato e cristallizzato, rendendo qualsiasi tentativo definitorio quanto meno riduttivo o eccessivamente semplicistico. Resta il fatto che, sotto il profilo antiriciclaggio, i trust sono oggetto di costante attenzione da parte degli organismi di vigilanza a tutti i livelli: nazionale, europeo e mondiale. Ne consegue che, pur con tutti i limiti del caso, il legislatore deve sforzarsi di dare contenuto concreto alla categoria dei beneficiari di un trust, per contribuire alla chiarezza ed alla certezza degli obblighi di adeguata in capo ai destinatari della normativa antiriciclaggio. In tal senso, le indicazioni date dal GAFI nei documenti di recente e prossima emanazione lasciano sperare in un approccio più equilibrato che – ci si auspica – verrà sposato anche dal nostro legislatore sia a livello europeo sia a livello nazionale. È evidente come al GAFI interessi che i beneficiari siano sottoposti ad adeguata verifica completa nella misura in cui siano: i) effettivamente titolari di un diritto verso il trustee avente ad oggetto il fondo in trust (reddito o capitale che sia); nonché ii) tutti i soggetti che a vario titolo, pur se non nominativamente indicati, traggano dal fondo in trust un beneficio economico attuale (l’esempio tipico è quello dell’assegno vitalizio o dell’obbligo di mantenimento). Per tutti gli altri soggetti, che hanno solo un’aspettativa di essere beneficiari, la completezza dell’adeguata verifica può essere posticipata al momento in cui sarà effettuato il pagamento o sarà esercitato un diritto da parte loro (o un potere discrezionale da parte del trustee) che renda la loro posizione “vested”, diventando, quindi, “entitled as beneficiaries”. Ad onore del vero, il testo delle direttive antiriciclaggio – anche nell’attuale formulazione – accoglie l’impostazione del GAFI, prevedendo che nel caso di beneficiari di trust designati in base a particolari caratteristiche o classi, il soggetto obbligato debba acquisire solo informazioni sufficienti a fargli ritenere che sarà in grado di stabilire l’identità del beneficiario “al momento [continua ..]

NOTE