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Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale: dal modello organizzativo agli assetti organizzativi

Mario Busso, Presidente del Collegio Sindacale Terna S.p.A. – Letizia Macrì, Deputy Legal Affairs Avio S.p.A.

Parole chiave: Organismo di Vigilanza – Collegio Sindacale – Modello Organizzativo – Assetti organizzativi – Governance – Responsabilità – Gruppi internazionali – Compliance integrata.

Supervisory Body and Board of Statutory Auditors: from the organizational model to the organizational structures

Keywords: Supervisory Body – Board of Statutory Auditors – Organizational Model – Organizational structure – Governance – Responsibility – International Groups – Integrated compliance.

Sommario:

1. L’Organismo di Vigilanza nella governance di impresa - 2. Amministratori, Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale: rapporti funzionali e responsabilità - 3. Organismo di Vigilanza interno ed “ad hoc” - 4. L’Organismo di Vigilanza nei gruppi internazionali - 5. Modello organizzativo e assetto organizzativo - 6. Conclusioni per una compliance integrata - NOTE


1. L’Organismo di Vigilanza nella governance di impresa

Con la riforma del diritto societario del 2003 il legislatore ha imposto alle società per azioni di dotarsi di un assetto organizzativo amministrativo e contabile «adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa» (artt. 2381, commi 3 e 5, e 2403 c.c.). Si tratta di una disposizione, peraltro, reputata pacificamente applicabile alle s.r.l. e, secondo alcuni, addirittura espressiva di un principio generale del diritto dell’impresa. Questa seconda impostazione è stata fatta propria dal legislatore più recente, il quale ha espressamente mutuato l’obbligo di adeguatezza degli assetti nell’ambito del diritto dell’im­presa, riferendolo, non più alle sole società per azioni, ma a ogni “impresa collettiva” (art. 2086, comma 2, c.c.). Quanto alla disciplina speciale dei “modelli organizzativi” ex d.lgs. n. 231/2001 si ritiene che vi sia stretta connessione con la disciplina generale sugli “assetti organizzativi amministrativi e contabili” fissata agli artt. 2086, 2381 e 2403 c.c., tanto è vero che frequentemente in letteratura si assiste a un loro accostamento [1]. Pur nel silenzio della norma, il maggioritario orientamento dottrinale ha riconosciuto l’esigenza che gli “assetti organizzativi” includano necessariamente taluni elementi che senz’altro si ritrovano anche nel Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo. Ad [continua ..]

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2. Amministratori, Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale: rapporti funzionali e responsabilità

Dall’analisi dei compiti assegnati all’Organismo di Vigilanza si comprende come la funzione sia suscettibile di intersecarsi con il controllo spettante al Collegio Sindacale in quanto la vigilanza 231 costituisce un settore importante dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, potendo far insorgere delle responsabilità per Amministratori e Sindaci. L’adozione del modello 231, infatti, seppure delineato quale onere per la società costituisce un vero e proprio obbligo laddove il rischio da reato, e quindi il rischio di sanzione per la società, non sia insignificante [12]. Più recentemente, anche la Cassazione ha confermato che nel giudizio di esonero vi deve essere dapprima la verifica preliminare dell’esistenza di un Modello Organizzativo. Successivamente, nell’evenienza che il modello esista, deve essere valutato se lo stesso sia conforme alle norme ed infine, la verifica che esso sia stato efficacemente attuato nell’ottica di prevenzione rispetto alla configurazione del reato [13]. Ciò che conta, in definitiva, è che il rischio di reato venga sempre presidiato. La prevalente letteratura (soprattutto di stampo penalistico), in considerazione del­l’assenza di una sanzione applicabile agli enti privi di Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo, qualifica l’adozione dello stesso come un mero onere, il cui adempimento consente di ottenere il beneficio [continua ..]

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3. Organismo di Vigilanza interno ed “ad hoc”

Come si è avuto modo di esporre sopra, il d.lgs. n. 231/2001 accenna alla possibilità che, nelle società di grandi dimensioni, la funzione di vigilanza 231 venga affidata al Collegio Sindacale. Che si tratti di funzione aggiuntiva e separata dalla funzione di controllo è confermato dalle norme del CNDCEC, laddove nel commento alla norma 5.5 si afferma che, anche nel caso di coincidenza tra Collegio Sindacale e Organismo di Vigilanza, “le due funzioni rimangono distinte, pur se coordinate fra loro, e delle attività svolte nell’espletamento delle stesse dovrà essere fornita separata evidenza documentale, dovendo pertanto darsi contezza dell’attività svolta ex d.lgs. n. 231/2001 in verbali e carte di lavoro distinti rispetto al libro delle adunanze e delle deliberazioni del Collegio Sindacale e ai relativi documenti di supporto”. Anzi, il comma 4-bis dell’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001, introdotto con la legge n. 183/2011, sembrerebbe configurare, per le grandi società, un favor per l’attribuzione della funzione di vigilanza 231 all’Organo di Controllo in risposta ad una dottrina che aveva configurato tale approccio come quello da preferire [23]. Anche il Codice di Corporate Governance, come sopra osservato, sembra privilegiare l’assegnazione della funzione all’Organo di Controllo. La soluzione è stata addirittura elevata a best practice dalle disposizioni di [continua ..]

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4. L’Organismo di Vigilanza nei gruppi internazionali

Il discorso fin qui condotto ha avuto per oggetto i modelli organizzativi adottati ed attuati da società autonome. È opportuno, tuttavia, fare qualche cenno al caso di società facenti parte di un gruppo, ovvero destinatarie di direzione e coordinamento da parte di una holding, in quanto il d.lgs. n. 231/2001 ha lasciato, al riguardo, un vuoto normativo. Nella prassi, accade sia che le controllate replichino in toto il modello organizzativo della capogruppo, sia che quest’ultima fissi delle linee guida, cui le prime devono fare riferimento per la costruzione del proprio modello individuale. Il secondo approccio menzionato è sicuramente da preferire, poiché maggiormente rispettoso del profilo individuale di ogni società controllata, che agisce per conseguire ognuna il proprio oggetto sociale, pur se nell’ottica di gruppo [27]. In tal modo, si legittimerebbe pure la possibilità per la capogruppo di fornire quello che si presenterebbe come un modello della capogruppo “delegante”, da attuare da parte delle controllate. Altra soluzione, diversa sul piano strutturale ma che porta a risultati analoghi, potrebbe essere quella di creare un sistema di contratti bilaterali tra capogruppo e le varie società eterodirette, volti a regolare l’adozione da parte delle seconde dei Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo, in modo da contemperare l’esigenza di direzione e coordinamento del [continua ..]

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5. Modello organizzativo e assetto organizzativo

In considerazione di quanto sopra esposto, formuliamo le seguenti proposte operative essenziali – anche tenendo presente le Linee Guida di Confindustria – per una maggiore efficacia ed integrazione nel sistema di compliance della funzione di vigilanza 231, focalizzandoci sull’Organismo di Vigilanza. Struttura dell’Organismo Vigilanza La scelta deve essere operata in considerazione del principio di adeguatezza degli assetti, garantendo un organo collegiale la cui composizione non dovrebbe superare i 5 membri, previlegiando un assetto di 3 membri, dotati delle caratteristiche necessari per garantire la professionalità ed indipendenza. La scelta deve essere operata in coerenza dei contenuti del Modello di Organizzazione e Gestione 231 (“MOG”), redatto secondo una metodologia di risk management in funzione della rischiosità della commissione dei reati. Scelta dei candidati I requisiti di autonomia, indipendenza, professionalità e continuità devono essere attentamente considerati nella fase di valutazione dei candidati. È opportuno la predisposizione di una procedura di nomina con i criteri per la nomina dei membri dell’Orga­nismo di Vigilanza. I requisiti devono essere considerati con riferimento al complesso dell’Organismo. La scelta è affidata all’Organo Amministrativo, con l’eventuale coinvolgimento del Comitato Nomine per le società quotate. L’Organo [continua ..]

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6. Conclusioni per una compliance integrata

Le considerazioni che precedono dovrebbero aver illustrato quali sono le ragioni hanno fatto propendere per la preferibilità, nella prassi applicativa, di un Organismo di Vigilanza ad hoc, con composizione mista. La prevalenza in termini numerici degli organismi ad hoc misti non deve trarre in inganno rispetto a quale sia la migliore scelta in assoluto per la singola realtà sociale. Anche la scelta della struttura e della composizione dell’Organismo deve rispecchiare la realtà operativa di ciascuna società, tant’è che la questione si ripropone in termini simili rispetto alle dinamiche di gruppo sopra accennate [32]. Ad un’attenta valutazione del rischio, i Consigli di Amministrazione dovrebbero far seguire la costruzione di un sistema adeguato alla prevenzione e al controllo dei reati presupposto oggetto del d.lgs. n. 231/2001, che devono essere aggiornati anno per anno in base all’evoluzione normativa e possono ricomprendere nel loro ambito anche reati colposi. Non è errato, in assoluto, accentrare la funzione di vigilanza 231 sul Collegio Sindacale, nella sua qualità di vertice del sistema di controllo e gestione dei rischi, anzi, a livello sistematico ciò apparirebbe anche la soluzione più coerente, in virtù del fatto che si eliminerebbe alla radice il problema di garantire dei flussi informativi idonei tra Organi di Vigilanza e Organi di Controllo [33]. [continua ..]

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NOTE

[1] Colombo, I modelli di organizzazione e l’organismo di vigilanza (D. Lgs. n. 231/2001) nel quadro del sistema dei controlli interni di banche ed altri intermediari finanziari, in Banca impr. soc., 2008, p. 413; Buonocore, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, in Giur. comm., 2006, I, p. 5 ss.; Berti, I “modelli di organizzazione e gestione” previsti dal d.lgs. n. 231/2001: natura e inquadramento giuridico, in Contr. e impr., 2012, p. 1256; Galletti, I modelli organizzativi nel d.lgs. n. 231 del 2001: le implicazioni per la corporate governance, in Giur. comm., 2007, I, p. 126 ss.; Trib. Milano, 3 gennaio 2011. [2] Kutufà, Adeguatezza degli assetti e responsabilità gestoria, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società, Liber amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, p. 711; Amatucci, Adeguatezza degli assetti, responsabilità degli amministratori e Business Judgment Rule, in Giur. comm., 2016, I, p. 643; Irrera, Assetti organizzativi adeguati e governo delle società di capitali, Milano, 2005; v. anche le Norme di comportamento del collegio sindacale nelle società non quotate, 2015, p. 44 ss. [3] Irrera-Fregonara, I modelli di organizzazione e gestione e gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, Zanichelli Ed., Milano 2016 p. 891. [4] Berti, I “modelli di organizzazione e [continua ..]

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