Lo scritto affronta l’obbligatorietà della predisposizione di assetti organizzativi adeguati nell’ambito della s.r.l.

Parole chiave: Società – assetti adeguati – s.r.l.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. I silenzi del legislatore della riforma societaria in ordine alla disciplina della gestione della s.r.l. - 3. La delega di potere gestorio nell’ambito della s.r.l. - 4. L’obbligatorietà della predisposizione di assetti adeguati nell’ambito della s.r.l. - 5. La predisposizione di assetti adeguati - 6. Le novità del codice della crisi: l’obbligatorietà della creazione degli assetti adeguati - 7. (Segue): l’esclusività della competenza degli amministratori - 8. Assetti adeguati e s.r.l. aperte - NOTE

1. Premessa

Il codice della crisi, come è noto, ha previsto all’art. 3 l’obbligo per gli imprenditori individuali di creare misure idonee e, per gli imprenditori collettivi, di predisporre assetti adeguati. Il comma 2 dell’art. 3 richiama espressamente l’art. 2086 c.c. così come modificato dall’art. 375, comma 2, del codice della crisi che, per gli imprenditori che operino in forma societaria o collettiva, stabilisce il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa e di attivarsi in caso di crisi o insolvenza. A sua volta, il comma 4 dell’art. 2377 c.c. modifica l’art. 2475 c.c. in tema di s.r.l. per cui spetta esclusivamente agli amministratori la predisposizione degli assetti. Inoltre, il comma 5 introduce un’ulteriore regola nell’art. 2475 c.c. stabilendo che si applica, in quanto compatibile, l’art. 2381 c.c. che disciplina la delega di potere gestorio. Può essere utile richiamare l’art. 120-bis introdotto nell’ultimo intervento sul codice della crisi, per cui l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza è deciso, in via esclusiva, dagli amministratori unitamente al contenuto della proposta e alle condizioni del piano. Come appare evidente ed è stato sottolineato ampiamente dalla dottrina ed anche dalla giurisprudenza, la creazione di misure o assetti adeguati costituisce un profilo fondamentale della governance di tutti gli imprenditori e, in particolare, di tutte le società, qualunque sia il tipo. Naturalmente si tratta di un principio generale che, per espressa disposizione di legge, deve essere adattato alle singole realtà e, in particolare, alla luce della natura e delle dimensioni delle imprese. La disciplina della s.r.l. in conformità alla riforma societaria non conteneva alcuna disposizione relativa all’obbligo di creare assetti adeguati, a differenza di quanto previsto dagli artt. 2381 c.c. e 2403 c.c. per la s.p.a., né alcuna previsione in ordine alla delega di potere gestorio. Da ciò i dubbi in ordine all’estensibilità di tale norma alla s.r.l. Può essere utile richiamare brevemente tale dibattito.

2. I silenzi del legislatore della riforma societaria in ordine alla disciplina della gestione della s.r.l.

Il legislatore, nel disciplinare l’organo amministrativo nell’ambito della società a responsabilità limitata, ha previsto alcuni profili relativi alla struttura e al funzionamento del medesimo con carattere fortemente innovativo rispetto alle regole parallele concernenti la società per azioni: nel contempo, sotto altri aspetti, ha scelto di non prendere posizione. L’interprete deve (doveva) quindi affrontare il delicato problema dell’individuazione dei criteri da utilizzare per colmare tali “silenzi”. Questi ultimi consentirebbero, secondo una prospettiva, l’utilizzo di norme differenti in relazione al modello in concreto assunto dalla società a responsabilità limitata. Per contro, in un’altra ottica, pur prendendo atto delle profonde differenze di disciplina relativamente alla nomina, ai sistemi di amministrazione, alle competenze degli amministratori tra la s.p.a. e la s.r.l., altra parte della dottrina e via via sempre più la giurisprudenza si sono orientate ad estendere i principi fondamentali della governance e, in particolare, gli obblighi e le responsabilità degli amministratori dalla s.p.a. alla s.r.l. Occorre osservare, tra l’altro, che principi fondamentali della governance della società per azioni hanno contenuto “aperto” e paiono adattabili in relazione ai vari contesti che siano destinati a disciplinare. Così la regola in tema di diligenza, ancorata al parametro della natura dell’incarico, e quindi del ruolo assunto dall’ammi­nistratore e dell’oggetto e delle dimensioni dell’impresa sociale, ancorata, altresì, alla competenza, intesa in senso soggettivo e quindi applicabile in ogni caso; così per i principi di corretta gestione sociale; così per il canone dell’agire in modo informato e non in conflitto di interessi. In particolare, i principi di corretta gestione, come lo stesso legislatore si esprime nell’art. 2403 c.c., si sostanziano soprattutto nella creazione di assetti organizzativi adeguati alle dimensioni dell’impresa. Si tratta pertanto di un obbligo il cui contenuto è rapportato alle singole situazioni: si tratta di un obbligo, inoltre, che pare connaturale con la gestione di qualsiasi impresa. I principi fondamentali di governance sono poi strettamente correlati al regime di responsabilità limitata e costituiscono una [continua ..]

3. La delega di potere gestorio nell’ambito della s.r.l.

La delega di potere gestorio non è evidentemente compatibile con il regime di amministrazione disgiunta; forse potrebbe esserlo con quello di amministrazione congiunta; sicuramente lo è in caso di formazione del consiglio di amministrazione (qualunque siano poi le modalità adottate per il suo funzionamento). Si tratta di istituto, sia pure non previsto originariamente nell’ambito della società a responsabilità limitata, ammissibile anche con riferimento a tale tipo? L’amplissima autonomia concessa ai soci nel modellare la disciplina degli amministratori induceva a ritenere che il quesito dovesse avere una risposta positiva [1]. In particolare, la possibilità del ricorso al regime di amministrazione disgiunta comporta a maggior ragione l’ammissibilità della delega in caso di costituzione del consiglio di amministrazione (e forse in ipotesi di amministrazione congiunta). Dopo aver constatato che il legislatore della riforma non ha dettato regole con riferimento a vari e rilevanti profili della governance della s.r.l. e dopo aver concluso nel senso che, nonostante ciò, la delega di potere gestorio trova applicazione anche con riferimento a tale tipo di società, sia pure in presenza di alcuni soltanto dei possibili modelli di amministrazione, pare possibile affrontare il tema relativo all’ap­plicabilità della disciplina concernente gli assetti organizzativi adeguati prevista per la s.p.a. e, in caso affermativo, ai limiti ed alle modalità di estensione di essa. Al proposito è opportuno prendere le mosse dal primo interrogativo, che rappresenta il punto di partenza dell’indagine, concernente l’obbligatorietà o meno della predisposizione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili nell’ambito delle s.r.l. Come è noto, e come risulta chiaramente dal dettato dell’art. 2381 c.c., nonché dall’art. 2403 c.c., nell’ambito delle s.p.a. sussiste l’obbligo della creazione e del­l’applicazione di tali assetti anzi è lo stesso legislatore a sottolinearne il rilievo, laddove impone al collegio sindacale la vigilanza sull’osservanza non solo della legge e dello statuto, ma anche sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, individuando tra di essi, in particolare, l’adeguatezza degli assetti (art. 2403, comma 1, c.c.). Pertanto gli amministratori [continua ..]

4. L’obbligatorietà della predisposizione di assetti adeguati nell’ambito della s.r.l.

Vari argomenti sembrano, per contro, giustificare la sussistenza dell’obbligo in questione in ogni caso di s.r.l., così come tale obbligo sussiste in ogni caso di s.p.a. [2]. Si tratta invero, a mio avviso, di una regola non correlata ai caratteri tipologici dell’uno e dell’altro modello societario, ma alla governance di una società caratterizzata dal regime della responsabilità limitata. Pare particolarmente significativa, come si è richiamato più volte, l’enfasi data dal legislatore a tale regola nel contesto dei principi di corretta amministrazione. Ciò posto, come sembra molto difficile ipotizzare che i principi in esame non valgano per i gestori di s.r.l., così pare molto difficile ipotizzare che l’applicazione di tali principi non comprenda la regola sugli assetti. D’altra parte, sia i principi di corretta amministrazione sia conseguentemente l’obbligo di creare assetti adeguati rappresentano parametri di fondamentale rilievo al fine di individuare i presupposti della responsabilità degli amministratori di s.p.a.: tenuto conto della presenza dell’azione sociale di responsabilità anche nel contesto della s.r.l., sembra arduo ipotizzare che valgano parametri differenti. D’altra parte lo stesso legislatore stabilisce che gli assetti debbono essere adeguati tenuto conto delle dimensioni dell’impresa e quindi si tratta di procedure adattabili alle diverse realtà ed ai diversi contesti in cui la s.r.l. può essere chiamata ad operare. Il loro contenuto quindi può ridursi a regole di carattere elementare in presenza di micro imprese o assumere la portata e complessità rese necessarie dalla dimensione medio-grande dell’impresa societaria. In conclusione, anche nella s.r.l., a mio avviso sussiste l’obbligo della creazione di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alle dimensioni ed alla natura dell’impresa. Si tratta ancora, come si è già anticipato, di ricostruirne la disciplina e quindi in particolare di verificare a chi competa predisporli e controllarli.

5. La predisposizione di assetti adeguati

Come si è già sottolineato, occorre, al fine di individuare i destinatari dell’obbli­go della predisposizione di assetti adeguati, tener distinti i vari possibili scenari e quindi i modelli di governance adottati dai soci. Nel caso in cui l’organo gestorio delle s.r.l. sia costituito dall’amministratore unico o da un consiglio di amministrazione che non si avvalga della delega di potere gestorio, così come per la s.p.a., sarà compito di questi ultimi predisporre gli assetti organizzativi adeguati. Problema peculiare che si pone nell’ambito delle s.r.l. è quello di verificare se tale distribuzione di competenze sia di carattere inderogabile oppure se si tratti di compiti attribuibili, in tutto o in parte, alle decisioni dei soci o a singoli soci, come diritto particolare, attraverso una clausola ad hoc contenuta nell’atto costitutivo. O ancora, in assenza di essa, se singoli amministratori o i soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale abbiano la facoltà di “ribaltare” tale compito affidandolo alla decisione dei soci. In altre parole, si tratta di verificare se l’elenco delle attribuzioni, inderogabilmente affidate dall’ultimo comma dell’art. 2475 c.c. all’organo amministrativo, possa essere ampliato, comprendendo, oltre la redazione dei progetti di bilancio, di fusione e di scissione e l’aumento delegato del capitale sociale, anche ulteriori competenze ed in particolare quella di predisporre gli assetti. Sia i caratteri dell’attività di predisposizione degli assetti organizzativi, sia l’elenco delle attribuzioni conferite in via inderogabile agli amministratori inducono, a mio avviso, a ritenere che la predisposizione degli assetti rappresenti un compito proprio esclusivamente dei gestori. Infatti si tratta di una competenza di carattere tecnico e che pare connaturale alla gestione della società. D’altra parte l’aver escluso la redazione dei progetti di bilancio, di fusione e di scissione dall’attribui­bilità alle decisioni dei soci sembra necessariamente ricomprendere anche la predisposizione degli assetti, che in qualche misura si pongono “a monte” di tali atti (si pensi in particolare alla predisposizione degli assetti adeguati in materia contabile). Ma soprattutto, se si condivide la tesi che ho cercato di illustrare nelle pagine precedenti in [continua ..]

6. Le novità del codice della crisi: l’obbligatorietà della creazione degli assetti adeguati

L’art. 3 del codice della crisi prevede, come si è già osservato, l’obbligo per l’imprenditore individuale di adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie; l’obbligo per l’im­prenditore collettivo di istituire un assetto organizzativo amministrativo e contabile adeguato ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assun­zione di idonee iniziative. Si legge ancora nella norma richiamata che le misure e gli assetti debbono consentire di rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, di verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale e di ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controlli e ad effettuare il test pratico previsti dall’art. 13. La stessa collocazione all’in­terno di due norme parallele, le finalità omogenee di rilevazione e di attivazione, l’obbligo di consentire per gli uni e per gli altri di raggiungere determinati obiettivi, paiono idonei a dimostrare la sostanziale omogeneità delle misure e degli assetti. Con riferimento a questi ultimi, l’art. 2086 c.c., nel comma 2, introdotto dal codice della crisi, stabilisce che debbono essere parametrati alla natura e alle dimensioni dell’impresa e che valgono per tutti gli enti collettivi, societari o non. Non c’è dubbio, pertanto, che nell’ottica del Codice l’obbligo di creare assetti adeguati rappresenti un profilo fondamentale della governance di tutti gli enti collettivi. Pertanto si estende ai vari tipi societari e, nel loro interno, ai vari modelli o sottotipi. È pertanto oggi, per espressa previsione di legge ricavabile dall’art. 3 del codice della crisi e dall’art. 2086 c.c., la s.r.l. è tenuta a predisporre assetti adeguati [8]. Tale obbligo vale anche per le s.r.l. semplificate, quelle a capitale ridotto, quelle che offrono al pubblico le loro partecipazioni. Come verrà illustrato in seguito, ciò può assumere un notevole rilievo nella ricostruzione della disciplina delle s.r.l. aperte.

7. (Segue): l’esclusività della competenza degli amministratori

Appartiene oramai alla ricostruzione storica dell’evoluzione della disciplina contenuta nel codice della crisi la presenza di una norma (l’art. 375 del Codice) che attribuiva, sia nell’ambito delle società di persone, sia in quello della s.p.a., sia in quello della s.r.l., l’esclusiva competenza della gestione all’organo amministrativo, con ciò creando una frattura con la disciplina codicistica, che prevede sia per le società di persone sia, espressamente, per le s.r.l., la possibilità di attribuire competenze gestorie ai soci o a singoli soci. Le soluzioni possibili di tale contrasto oscillavano tra una lettura sostanzialmente in parte abrogante dell’art. 375 oppure una lettura sostanzialmente abrogante di parte della disciplina delle società di persone e soprattutto della s.r.l. Il problema è stato risolto con un decreto correttivo che ha attribuito all’organo amministrativo la competenza esclusiva relativamente alla sola predisposizione degli assetti organizzativi adeguati. Tale conclusione, come si è osservato nelle pagine precedenti, era già stata formulata in dottrina in via interpretativa. Oggi l’art. 375, comma 3, espressamente la contempla. Pertanto l’elenco delle competenze attribuite in via esclusiva agli amministratori che non possono essere “trasferiti” ai soci o a singoli soci della s.r.l., contenuto nell’art. 2475 c.c., risulta esteso, così da abbracciare anche la predisposizione degli assetti [9]. Pertanto, la predisposizione degli assetti non può costituire oggetto di decisione che l’atto costitutivo conferisca alla competenza dei soci o dell’assemblea o di singoli soci a titolo di diritto particolare. Neppure è ammissibile la facoltà dei soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale o di singoli amministratori sottrarre tale compito all’organo amministrativo per attribuirlo ai soci o alla loro assemblea. Ed ancora non è configurabile neppure il conferimento di semplici poteri autorizzativi a favore dei soci o dei singoli soci. Forse potrebbe ipotizzarsi che il compito di valutazione degli assetti, attribuito dall’art. 2381 c.c. in caso di delega, al consiglio di amministrazione, possa essere conferito ai soci o a singoli soci. I caratteri e l’esclusività della competenza attribuita agli amministratori mi pare che [continua ..]

8. Assetti adeguati e s.r.l. aperte

8.1. Il divieto per le s.r.l. di offrire al pubblico le proprie partecipazioni, che costituisce, o meglio costituiva, un elemento tipizzante di tale tipo societario, è venuto meno, come noto, per un ambito sempre maggiore: dapprima le start up innovative, poi le P.M.I. innovative e infine tutte le P.M.I. Pertanto oggi solo un numero limitatissimo di s.r.l. non qualificabili come P.M.I. non può offrire al pubblico le proprie partecipazioni. Il legislatore ha dettato alcune norme, anche queste via via estese dalle start up alle P.M.I. innovative a tutte le P.M.I., funzionali all’ipotesi di una s.r.l. che si rivolga al mercato del capitale di rischio: la possibilità di emettere categorie di quote, anche prive del diritto di voto o a voto limitato; la possibilità di acquisire proprie partecipazioni per piani d’incentivazione; la possibilità di emettere strumenti finanziari partecipativi (almeno per le società innovative). Si tratta di regole che tuttavia possono trovare applicazione anche nel caso in cui le s.r.l. non si siano rivolte al mercato del capitale di rischio. I problemi che tale disciplina pone all’interprete sono numerosi e complessi e certamente rilevanti sotto il profilo operativo. In primo luogo, la s.r.l. che abbia offerto al pubblico le proprie partecipazioni, comunemente denominata s.r.l. aperta è soggetta a qualche regola peculiare, ricavabile in particolare dalla disciplina del crowdfunding? Inoltre è qualificabile come s.r.l. e quindi si tratta di una variante di tale tipo? In caso di risposta positiva, la disciplina della s.r.l. si estende in toto a quella aperta? In caso negativo, possono trovare applicazione, in che limiti e su quale fondamento, regole proprie della s.p.a. o anche della s.p.a. quotata? La s.r.l. che offre le proprie partecipazioni sul mercato del capitale di rischio può essere accostata alla s.p.a. con azioni diffuse o quotate: in entrambi i casi sono presenti soci finanziatori e quindi si pone un’esigenza fondamentale di loro tutela. Anche nella s.r.l. aperta, come nella s.p.a. può quindi venire in considerazione la contrapposizione tra capitale di comando e capitale di risparmio. E naturalmente il ricorso al mercato e quindi la presenza di soci finanziatori assumono un particolare rilievo anche e soprattutto sotto il profilo della governance. 8.2. Il riferimento della regola che impone l’obbligo di creare assetti [continua ..]

NOTE