Lo scritto affronta l’obbligatorietà della predisposizione di assetti adeguati nell’ambito dei gruppi societari alla luce degli indici normativi, della soft law e dell’autonomia privata.

Parole chiave: Gruppi di società – Assetti adeguati – Disciplina positiva – Codice della crisi – Autonomia privata – Corporate Governance.

SOMMARIO:

1. L’indagine sugli assetti adeguati nei gruppi societari. Contesto e peculiarità - 2. Adeguatezza degli assetti ed eterogeneità tra normativa codicistica e discipline speciali - 2.2. Gli assetti dei gruppi bancari e assicurativi - 2.3. Gli assetti di gruppo nella disciplina delle società quotate - 2.4. Gli assetti di gruppo nel codice della crisi - 3. La rilevanza dell’autonomia privata nella regolamentazione degli assetti di gruppo. Alcune riflessioni conclusive - NOTE

1. L’indagine sugli assetti adeguati nei gruppi societari. Contesto e peculiarità

Alla luce della realtà economica sottesa al fenomeno del gruppo, l’indagine sui contenuti e sui confini della direzione unitaria e sulla rimodulazione degli equilibri e degli interessi induce qualche peculiare prospettiva di riflessione quando si affronta il tema degli assetti societari nei gruppi e della loro adeguatezza ai sensi dell’art. 2086, comma 2, c.c. [1]. Infatti, qualunque sia la configurazione (per struttura, ambito operativo, dimensioni, articolazione orizzontate o verticale, con una sola holding, con più holding o sub holding) che il gruppo va ad assumere, l’assoggettamento al­l’altrui direzione e coordinamento comporta la dislocazione del processo decisionale al di fuori dell’organizzazione societaria delle controllate, con una sostanziale ridefinizione della forma organizzativa delle società eterodirette e dei loro processi decisionali interni, suscettibile di ingenerare “sinergie virtuose” o, all’opposto, “inefficienti sovrapposizioni o duplicazioni” [2]. Come noto, il quadro è multiforme ed articolato in ragione della possibile partecipazione di tipi societari diversi e di società quotate e non quotate, nonché della possibile coesistenza dell’attività di direzione e coordinamento esercitata dalla holding di vertice con quella delle sub-holding. In tali ipotesi, occorrerà valutare in concreto quale sia l’effettiva autonomia direzionale delle sub-holding, anche al fine di valutare eventuali responsabilità reciproche in ordine alla predisposizione degli assetti ed alla vigilanza sui medesimi [3]. Il potere esercitato dal soggetto controllante infatti non influenza l’organizzazio-ne societaria in senso formale, ma rende necessario individuarne i confini poiché alla capogruppo, una volta identificata, verranno attribuiti particolari poteri-doveri ed essa assumerà la qualifica di garante dell’unità e del coordinamento tra le imprese eterodirette. Dal punto di vista degli assetti organizzativi, il potere di direzione e coordinamento ha come conseguenza, secondo la struttura funzionale concretamente realizzata, una più o meno severa compressione dell’autonomia gestionale della controllata e perciò una rimodulazione dell’interesse sociale, da essa specificatamente e singolarmente perseguito, anche nell’ottica [continua ..]

2. Adeguatezza degli assetti ed eterogeneità tra normativa codicistica e discipline speciali

2.1. Gli assetti di gruppo nel codice civile A seguito della riforma delle società commerciali, quando l’introduzione degli artt. 2497-2497-sexies c.c. ha segnato la presa d’atto a livello generale del processo di riconoscimento del fenomeno del gruppo, che via via si era fatto strada nel nostro ordinamento tanto a livello giurisprudenziale che normativo, il tratto caratterizzante del gruppo è stato definitivamente identificato nella “direzione unitaria”, consistente in un’attività di indirizzo delle decisioni gestorie dell’impresa, con una nozione più ampia di quella di controllo ex art. 2359 c.c. Sì è così potuto ricostruire lo statuto organizzativo del gruppo, riordinando i frammenti di disciplina presenti nelle disposizioni codicistiche ed in quelle settoriali e speciali; cui si aggiungono le disposizioni inerenti il tipo sociale adottato, suscettibili di renderlo più o meno duttile alla sussunzione nel gruppo, anche a seconda del ruolo da rivestire (di holding o di controllata) [7]. Fondamentale ai fini della nostra indagine appare il collegamento tra la direzione unitaria e l’assoggettamento delle società eterodirette agli obblighi pubblicitari ed informativi contemplati dall’art. 2497-bis c.c., che perseguono la trasparenza degli assetti di gruppo e la disclosure dei principali atti e fatti inerenti al gruppo [8]. Si tratta, come noto, di precetti piuttosto articolati, che vanno dalla pubblicità in apposita sezione del registro delle imprese dell’eterodirezione all’esteriorizzazione del­l’appartenenza al gruppo negli atti e nella corrispondenza e, infine, alla trasparenza nella nota integrativa e nella relazione al bilancio in merito ai rapporti tra società eterodirette e capogruppo. Rispetto ad essi, si è sottolineata, da un lato, la necessità di valorizzare la completezza dell’informazione contenuta nel registro delle imprese, ricostruendo in via interpretativa l’obbligo di effettuare le iscrizioni come gravante cumulativamente sugli amministratori della società eterodiretta e su quelli della holding [9], dall’altro, una lacuna di fondo con riferimento ai flussi informativi infragruppo, ampiamente disciplinati per le quotate nel TUF e nelle raccomandazioni nel Codice di Corporate Governance 2020 e la cui centralità emerge da ultimo in [continua ..]

2.2. Gli assetti dei gruppi bancari e assicurativi

Affrontare il tema degli assetti nei gruppi comporta un ostacolo di fondo ovvero confrontarsi con la complessa eterogeneità dello statuto del gruppo, accresciuta dalla significativa diffusione di fenomeni di soft law, dall’affidamento sempre più capillare a regolamenti di gruppo e, da ultimo, dai nuovi contesti aperti dalla introduzione di una disciplina della crisi di gruppo ad opera del codice della crisi. All’evidente eterogeneità si accompagna un differente approccio, a seconda che vengano in considerazione società chiuse ovvero società che fanno ricorso al capitale di rischio; società bancarie o assicurative, ovvero a seconda che si prospettino indici (prognostici o ormai irreversibili) di crisi. Di particolare interesse in relazione agli assetti, si possono rammentare alcuni interventi normativi o regolamentari, sempre a vocazione settoriale, caratterizzati da una maggiore incidenza di disposizioni rilevanti ai nostri fini. Per i gruppi bancari, rilevano l’art. 61, comma 4, TUB (considerato da sempre norma emblematica sull’eterodirezione), in forza del quale “la capogruppo, nell’e­sercizio dell’attività di direzione e di coordinamento, emana disposizioni alle componenti del gruppo per l’esecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca d’Italia nell’interesse della stabilità del gruppo” e “gli amministratori delle società del gruppo sono tenuti a fornire ogni dato e informazione per l’emanazione delle disposizioni e la necessaria collaborazione per il rispetto delle norme sulla vigilanza consolidata”, e l’art. 67 TUB, dal quale si desume come il ruolo della holding di un gruppo bancario sia strettamente connesso al contenuto della vigilanza della Banca d’Italia (estesa a “governo societario, organizzazione amministrativa e contabile, controlli interni e sistemi di remunerazione e di incentivazione di gruppo”), cui si aggiungono le Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione del governo societario delle banche, aggiornate nel luglio 2021 (che sottolineano come la realizzazione di un “disegno imprenditoriale unitario”, perseguito dalle singole unità operative che ne fanno parte, richiede strumenti informativi, regolamentari e ispettivi per l’esercizio della vigilanza su base consolidata). Anche in considerazione della vigilanza, la struttura [continua ..]

2.3. Gli assetti di gruppo nella disciplina delle società quotate

Altro settore nel quale è da sempre sottolineata la rilevanza degli assetti nell’am­bito dei fenomeni di gruppo è quello delle società quotate [16], come testimoniato in particolare dagli artt. 151-bis e 151-ter TUF (che rafforzano gli obblighi informativi delle società controllate ed i poteri ispettivi degli organi di controllo sulle medesime), dall’art. 114, comma 2, TUF e dall’art. 123-bis TUF (che disciplina il contenuto della relazione sul governo societario e sugli assetti proprietari, da alcuni definita come una sorta di bilancio organizzativo [17]). Al di là delle disposizioni normative, qualche più approfondita considerazione meritano i principi e le raccomandazioni contenute nel Codice di Corporate Governance 2020, che si caratterizza, nel panorama europeo generale e nel confronto con i Principi G20/OCSE, per essere uno dei pochi che valorizza l’esistenza del gruppo ed il perseguimento di politiche di gruppo [18]. Ai sensi dell’art. 1 Principio II, infatti, l’organo di amministrazione definisce le strategie della società e del gruppo ad essa facente capo in coerenza con il principio I (ovvero il perseguimento del successo sostenibile) e ne monitora l’attuazione. Come esplicitato nelle Raccomandazioni all’art. 1, l’organo di amministrazione (a) esamina e approva il piano industriale della società e del gruppo ad essa facente capo, – … omissis – (d) definisce il sistema di governo societario della società e la struttura del gruppo ad essa facente capo e valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società e delle controllate aventi rilevanza strategica, con particolare riferimento al sistema di controllo interno e di gestione dei rischi; (e) delibera in merito alle operazioni della società e delle sue controllate che hanno un significativo rilievo strategico, economico, patrimoniale o finanziario per la società stessa stabilendo anche i criteri generali per individuare le operazioni di significativo rilievo. Tra i molteplici indici se ne sottolineano due. In primis, la competenza dell’or­gano amministrativo descritta sub 1.d, laddove ha ad oggetto la valutazione dell’a­deguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile delle “controllate aventi rilevanza strategica”, [continua ..]

2.4. Gli assetti di gruppo nel codice della crisi

Una seppur breve panoramica delle peculiari declinazioni degli assetti nei gruppi non può prescindere dalla considerazione del codice della crisi, che del resto ha segnato l’emersione normativa a livello generale della crisi dei gruppi [20]. La disciplina delineata dal codice della crisi, grazie alle implementazioni del decreto correttivo, del decreto n. 118/2021 e del decreto Insolvency, è incentrata sulla necessità di affrontare la crisi che investe alcune o tutte le imprese del gruppo in una prospettiva unitaria [21], con una tecnica di consolidamento procedurale, mantenendo i principi di autonomia giuridica e di autonomia delle masse attive e passive delle imprese (art. 3, comma 1, lett. d); art. 284, comma 2, c.c.i.). Neppure al momento della crisi, infatti, il gruppo si sottrae alle sue specificità ed al dualismo tra natura unitaria, percepibile essenzialmente dal punto di vista economico-sostanziale, e pluralità sul piano giuridico [22]. Il complessivo impianto, conteso nella tensione tra unità e pluralità [23], non introduce solo una disciplina volta a facilitare sul piano procedurale il trattamento della crisi o dell’insolvenza che riguardi imprese appartenenti al gruppo, ma contempla anche disposizioni di natura sostanziale destinate a integrare quelle contenute nella disciplina della direzione e coordinamento di società di cui agli art. 2497 s. c.c. e giunge a fornire strumenti per contemperare il dato oggettivo della distinta personalità giuridica e dell’autonomia fra le imprese del gruppo. A partire dall’interesse di gruppo, valutato con una certa flessibilità nella liquidazione giudiziale, che può riguardare tutte o alcune imprese del gruppo, analogamente a quanto può accadere nella composizione negoziata della crisi (art. 25 ss. c.c.i.), cui le imprese possono accedere separatamente o in via unitaria tanto in fase di iniziativa quanto durante o al termine delle trattative (nelle quali possono essere coinvolte anche imprese in bonis). Per culminare nella rilevanza attribuita ai vantaggi compensativi dal codice della crisi, soprattutto alla luce delle integrazioni del decreto correttivo, confermate nel decreto Insolvency, quale già sottolineata nella sua relazione illustrativa. Il riferimento va ai significativi indici contenuti negli artt. 284 e 285 c.c., che attribuiscono rilievo non solo ai vantaggi [continua ..]

3. La rilevanza dell’autonomia privata nella regolamentazione degli assetti di gruppo. Alcune riflessioni conclusive

Oltre all’apporto normativo, anche l’autonomia privata assume un ruolo decisivo nella determinazione degli assetti al fine di garantirne l’adeguatezza, tramite la cura e l’implementazione dei flussi informativi e attraverso la razionalizzazione delle attribuzioni di poteri e competenze. È infatti indubbia l’utilità del regolamento di gruppo, con l’obiettivo di disciplinare organicamente i flussi informativi, le sfere di competenza, i poteri ed i doveri degli organi delle diverse società, gli strumenti di programmazione e controllo ed i rimedi interni, anche se “ciò postula una strutturazione formale della “gerarchia di gruppo”, basata sul controllo interno e una altrettanto puntuale regolamentazione della dialettica interorganica e intersocietaria, destinate a comprimere ulteriormente l’autonomia gestionale delle singole entità, ivi inclusa quella della holding” [27]. E comporta altresì la speculare opportunità da parte delle società controllate di recepire il regolamento di gruppo e di conformarsi ad esso anche dal punto di vista degli assetti societari. Non è un caso che la diffusione dei codici di autodisciplina si spinga oltre l’elitaria cerchia delle quotate: il riferimento va ai Principi per il Governo delle Società non Quotate a Controllo Familiare, diffusi nell’ottobre 2017 dall’ADAF per proporre un sistema di governo societario, che preveda un corretto bilanciamento delle deleghe e delle responsabilità attribuite all’interno degli organi di governo del­l’impresa, tenendo conto anche degli interessi della famiglia e che nel nostro contesto imprenditoriale assume certamente rilevanza, anche in considerazione dei numerosi gruppi a base familiare che vi hanno aderito [28]. La gestione del gruppo importa una programmazione, che deve armonizzarsi con la disciplina legale, contrattuale e statutaria delle società del gruppo e delle relazioni infragruppo e che fa capo agli organi della holding, ma la cui adeguatezza è altresì momento di confronto con gli organi delle società eterodirette. In tal senso, si è sottolineato che, lungi dal sancire l’asservimento delle società eterodirette e dei loro organi alla capogruppo, si appalesa come strumento di interazione dialettica “per il fatto stesso di richiamare tutte le [continua ..]

NOTE