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Gli assetti adeguati nei gruppi tra disciplina positiva ed autonomia privata

Mia Callegari, Professoressa ordinaria di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Torino

Lo scritto affronta l’obbligatorietà della predisposizione di assetti adeguati nell’ambito dei gruppi societari alla luce degli indici normativi, della soft law e dell’autonomia privata.

Parole chiave: Gruppi di società – Assetti adeguati – Disciplina positiva – Codice della crisi – Autonomia privata – Corporate Governance.

Adequate organizational structures in company groups between hard law and soft law

The paper addresses the imperative nature of provision of adequate structures in the context of company groups in the light of hard law, soft law and private autonomy.

Keywords: Company groups – Appropriate structures – Hard Law – Crisis Code – Soft Law – Corporate Governance.

Sommario:

1. L’indagine sugli assetti adeguati nei gruppi societari. Contesto e peculiarità - 2. Adeguatezza degli assetti ed eterogeneità tra normativa codicistica e discipline speciali - 2.2. Gli assetti dei gruppi bancari e assicurativi - 2.3. Gli assetti di gruppo nella disciplina delle società quotate - 2.4. Gli assetti di gruppo nel codice della crisi - 3. La rilevanza dell’autonomia privata nella regolamentazione degli assetti di gruppo. Alcune riflessioni conclusive - NOTE


1. L’indagine sugli assetti adeguati nei gruppi societari. Contesto e peculiarità

Alla luce della realtà economica sottesa al fenomeno del gruppo, l’indagine sui contenuti e sui confini della direzione unitaria e sulla rimodulazione degli equilibri e degli interessi induce qualche peculiare prospettiva di riflessione quando si affronta il tema degli assetti societari nei gruppi e della loro adeguatezza ai sensi dell’art. 2086, comma 2, c.c. [1]. Infatti, qualunque sia la configurazione (per struttura, ambito operativo, dimensioni, articolazione orizzontate o verticale, con una sola holding, con più holding o sub holding) che il gruppo va ad assumere, l’assoggettamento al­l’altrui direzione e coordinamento comporta la dislocazione del processo decisionale al di fuori dell’organizzazione societaria delle controllate, con una sostanziale ridefinizione della forma organizzativa delle società eterodirette e dei loro processi decisionali interni, suscettibile di ingenerare “sinergie virtuose” o, all’opposto, “inefficienti sovrapposizioni o duplicazioni” [2]. Come noto, il quadro è multiforme ed articolato in ragione della possibile partecipazione di tipi societari diversi e di società quotate e non quotate, nonché della possibile coesistenza dell’attività di direzione e coordinamento esercitata dalla holding di vertice con quella delle sub-holding. In tali ipotesi, occorrerà valutare in concreto quale sia l’effettiva [continua ..]

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2. Adeguatezza degli assetti ed eterogeneità tra normativa codicistica e discipline speciali

2.1. Gli assetti di gruppo nel codice civile A seguito della riforma delle società commerciali, quando l’introduzione degli artt. 2497-2497-sexies c.c. ha segnato la presa d’atto a livello generale del processo di riconoscimento del fenomeno del gruppo, che via via si era fatto strada nel nostro ordinamento tanto a livello giurisprudenziale che normativo, il tratto caratterizzante del gruppo è stato definitivamente identificato nella “direzione unitaria”, consistente in un’attività di indirizzo delle decisioni gestorie dell’impresa, con una nozione più ampia di quella di controllo ex art. 2359 c.c. Sì è così potuto ricostruire lo statuto organizzativo del gruppo, riordinando i frammenti di disciplina presenti nelle disposizioni codicistiche ed in quelle settoriali e speciali; cui si aggiungono le disposizioni inerenti il tipo sociale adottato, suscettibili di renderlo più o meno duttile alla sussunzione nel gruppo, anche a seconda del ruolo da rivestire (di holding o di controllata) [7]. Fondamentale ai fini della nostra indagine appare il collegamento tra la direzione unitaria e l’assoggettamento delle società eterodirette agli obblighi pubblicitari ed informativi contemplati dall’art. 2497-bis c.c., che perseguono la trasparenza degli assetti di gruppo e la disclosure dei principali atti e fatti inerenti al gruppo [8]. Si tratta, come noto, di precetti [continua ..]

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2.2. Gli assetti dei gruppi bancari e assicurativi

Affrontare il tema degli assetti nei gruppi comporta un ostacolo di fondo ovvero confrontarsi con la complessa eterogeneità dello statuto del gruppo, accresciuta dalla significativa diffusione di fenomeni di soft law, dall’affidamento sempre più capillare a regolamenti di gruppo e, da ultimo, dai nuovi contesti aperti dalla introduzione di una disciplina della crisi di gruppo ad opera del codice della crisi. All’evidente eterogeneità si accompagna un differente approccio, a seconda che vengano in considerazione società chiuse ovvero società che fanno ricorso al capitale di rischio; società bancarie o assicurative, ovvero a seconda che si prospettino indici (prognostici o ormai irreversibili) di crisi. Di particolare interesse in relazione agli assetti, si possono rammentare alcuni interventi normativi o regolamentari, sempre a vocazione settoriale, caratterizzati da una maggiore incidenza di disposizioni rilevanti ai nostri fini. Per i gruppi bancari, rilevano l’art. 61, comma 4, TUB (considerato da sempre norma emblematica sull’eterodirezione), in forza del quale “la capogruppo, nell’e­sercizio dell’attività di direzione e di coordinamento, emana disposizioni alle componenti del gruppo per l’esecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca d’Italia nell’interesse della stabilità del gruppo” e “gli amministratori delle società del [continua ..]

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2.3. Gli assetti di gruppo nella disciplina delle società quotate

Altro settore nel quale è da sempre sottolineata la rilevanza degli assetti nell’am­bito dei fenomeni di gruppo è quello delle società quotate [16], come testimoniato in particolare dagli artt. 151-bis e 151-ter TUF (che rafforzano gli obblighi informativi delle società controllate ed i poteri ispettivi degli organi di controllo sulle medesime), dall’art. 114, comma 2, TUF e dall’art. 123-bis TUF (che disciplina il contenuto della relazione sul governo societario e sugli assetti proprietari, da alcuni definita come una sorta di bilancio organizzativo [17]). Al di là delle disposizioni normative, qualche più approfondita considerazione meritano i principi e le raccomandazioni contenute nel Codice di Corporate Governance 2020, che si caratterizza, nel panorama europeo generale e nel confronto con i Principi G20/OCSE, per essere uno dei pochi che valorizza l’esistenza del gruppo ed il perseguimento di politiche di gruppo [18]. Ai sensi dell’art. 1 Principio II, infatti, l’organo di amministrazione definisce le strategie della società e del gruppo ad essa facente capo in coerenza con il principio I (ovvero il perseguimento del successo sostenibile) e ne monitora l’attuazione. Come esplicitato nelle Raccomandazioni all’art. 1, l’organo di amministrazione (a) esamina e approva il piano industriale della società e del gruppo ad essa facente capo, – [continua ..]

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2.4. Gli assetti di gruppo nel codice della crisi

Una seppur breve panoramica delle peculiari declinazioni degli assetti nei gruppi non può prescindere dalla considerazione del codice della crisi, che del resto ha segnato l’emersione normativa a livello generale della crisi dei gruppi [20]. La disciplina delineata dal codice della crisi, grazie alle implementazioni del decreto correttivo, del decreto n. 118/2021 e del decreto Insolvency, è incentrata sulla necessità di affrontare la crisi che investe alcune o tutte le imprese del gruppo in una prospettiva unitaria [21], con una tecnica di consolidamento procedurale, mantenendo i principi di autonomia giuridica e di autonomia delle masse attive e passive delle imprese (art. 3, comma 1, lett. d); art. 284, comma 2, c.c.i.). Neppure al momento della crisi, infatti, il gruppo si sottrae alle sue specificità ed al dualismo tra natura unitaria, percepibile essenzialmente dal punto di vista economico-sostanziale, e pluralità sul piano giuridico [22]. Il complessivo impianto, conteso nella tensione tra unità e pluralità [23], non introduce solo una disciplina volta a facilitare sul piano procedurale il trattamento della crisi o dell’insolvenza che riguardi imprese appartenenti al gruppo, ma contempla anche disposizioni di natura sostanziale destinate a integrare quelle contenute nella disciplina della direzione e coordinamento di società di cui agli art. 2497 s. c.c. e giunge a fornire [continua ..]

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3. La rilevanza dell’autonomia privata nella regolamentazione degli assetti di gruppo. Alcune riflessioni conclusive

Oltre all’apporto normativo, anche l’autonomia privata assume un ruolo decisivo nella determinazione degli assetti al fine di garantirne l’adeguatezza, tramite la cura e l’implementazione dei flussi informativi e attraverso la razionalizzazione delle attribuzioni di poteri e competenze. È infatti indubbia l’utilità del regolamento di gruppo, con l’obiettivo di disciplinare organicamente i flussi informativi, le sfere di competenza, i poteri ed i doveri degli organi delle diverse società, gli strumenti di programmazione e controllo ed i rimedi interni, anche se “ciò postula una strutturazione formale della “gerarchia di gruppo”, basata sul controllo interno e una altrettanto puntuale regolamentazione della dialettica interorganica e intersocietaria, destinate a comprimere ulteriormente l’autonomia gestionale delle singole entità, ivi inclusa quella della holding” [27]. E comporta altresì la speculare opportunità da parte delle società controllate di recepire il regolamento di gruppo e di conformarsi ad esso anche dal punto di vista degli assetti societari. Non è un caso che la diffusione dei codici di autodisciplina si spinga oltre l’elitaria cerchia delle quotate: il riferimento va ai Principi per il Governo delle Società non Quotate a Controllo Familiare, diffusi nell’ottobre 2017 dall’ADAF per proporre un sistema di [continua ..]

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NOTE

[1] Per un’analisi approfondita sugli assetti nelle società di capitali v. Assetti adeguati e modelli organizzativi nella corporate governance delle società di capitali, diretto da Irrera, Bologna, 2016. [2] Montalenti, Il sistema dei controlli societari: un quadro d’insieme, in Giur. it., 2013, p. 1175 ss. [3] Montalenti, Direzione e coordinamento nei gruppi societari, in Riv. soc., 2007, p. 317; Vella, La società holding, Milano, 1993, p. 16 ss.; Bastia, Gli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili nelle imprese a struttura complessa e nei gruppi societari, in La Magistratura, 2022, p. 7 ss. [4] Guerrera, La responsabilità “deliberativa” nelle società di capitali, Torino, 2004, p. 153 ss.; Di Sabato, Il principio di correttezza nei rapporti societari, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa-Portale, vol. I, Torino, 2006, p. 131 ss.; Portale, Rapporti fra assemblea e organo gestorio nei sistemi di amministrazione, ivi, vol. II, p. 31 ss.; Portale-Daccò, Accentramento di funzioni e di servizi nel gruppo e nel ruolo dell’assemblea della società controllata, in Riv. dir. priv., 2006, p. 463 ss. [5] Scognamiglio, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, Torino, 1996, p. 229; Guerrera, “Compiti” e responsabilità del socio di controllo, in Riv. [continua ..]

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