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I doveri di 'allerta' degli organi di controllo societari e dei revisori (l'art. 14 del Codice della crisi e la nuova mappa dei rapporti endosocietari interorganici in funzione di prevenzione della crisi)

Vincenzo Donativi

Il lavoro analizza i doveri di allerta c.d. “interna”, come introdotti dal nuovo “Codice della crisi”, ovverosia i doveri di allerta che gli organi di controllo societari e i revisori devono esercitare nei confronti degli amministratori in esito ai rinnovati doveri di monitoraggio sullo stato di salute dell’impresa e, ancora più a monte, sulla adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili rispetto alla loro capacità di intercettare possibili segnali di crisi. L’art. 14 del Codice, in particolare, determina un nuovo assetto delle relazioni endosocietarie interorganiche e della stessa “corporate governance” societaria, improntando il sistema all’esigenza primaria di affrontare la crisi d’impresa in una logica di tipo “preventivo”. Sono stabilite anche nuove regole di interlocuzione tra gli organi, che pongono gli uni in posizione di formale contrapposizione rispetto agli altri, con il rischio, da più parti paventato, che i soggetti investiti di funzioni di controllo possano essere tentati di esercitare i poteri-doveri di allerta in modo eccessivamente disinvolto, al solo fine di precostituirsi una possibile esenzione da responsabilità. Rischi ed abusi possono essere contenuti, tuttavia, attraverso un uso accorto e consapevole dei nuovi strumenti e una lettura, oggetto del saggio, che privilegi un’interpretazione “teleologica” dei nuovi precetti e delle norme in tema di responsabilità.

PAROLE CHIAVE: doveri di allerta - Codice della crisi - corporate governance - organi di controllo

The warning duties of corporate supervisory bodies and auditors (article 14 of the Code of Crisis and the new map of interorganic intra-corporate relations functional to crisis prevention)

This Essay examines the warning duties of corporate supervisory bodies introduced by the 2019 “Code of Crisis”. In particular, article 14 of the Code establishes a new structure of interorganic intra-corporate relations and corporate governance, guiding the system to the primary need of dealing with the crisis of the company in a preventive logic. Furthermore, the article establishes new rules for the dialogue and inter-institutional relations between the corporate bodies, which place them in a position of formal opposition to each other, involving the risk those entrusted supervisory functions may be tempted to exercise their alerting powers-duties in an excessively casual manner, in order to have a possible exemption from liability. However, the risks may be contained by using both a teleological interpretation and tools of the new Code.

Keywords: warning duties – Crisis Code – corporate governance – corporate supervisory bodies.

  

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Sommario:

1. I doveri di 'allerta' (vigilanza e segnalazione) nell'art. 14 del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza - 2. I soggetti investiti degli obblighi previsti dalla legge - 3. La (controversa) precisazione 'ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni' - 4. Oggetto del dovere di monitoraggio: vigilanza diretta sulla adeguatezza degli assetti e sullo stato di salute dell’impresa o vigilanza solo indiretta sulle valutazioni rimesse al riguardo al solo organo amministrativo? - 5. Monitoraggio sulla adeguatezza dell''assetto organizzativo' e necessità di una lettura “estensiva” - 6. I doveri di 'segnalazione': la segnalazione all'organo amministrativo ('allerta interna'). Oggetto della segnalazione: solo indizi della crisi o anche inadeguatezza degli assetti? - 7. La necessità che la segnalazione sia 'motivata' e le conseguenze di una segnalazione (totalmente o parzialmente) carente di motivazione - 8. La necessità che la segnalazione sia 'fatta per iscritto, a mezzo posta elettronica certificata o comunque con mezzi che assicurino la prova dell'avvenuta ricezione' - 9. La fissazione del termine (quasi una 'diffida') entro il quale l'organo amministrativo deve riferire sulle soluzioni individuate e le iniziative intraprese. Il significato delle diverse espressioni normative: 'soluzioni', 'iniziative', 'misure' - 10. Dall'allerta 'interna' all'allerta 'esterna': la segnalazione all'OCRI - 11. Segnalazione all'OCRI vs. istanza di liquidazione giudiziale - 12. Le conseguenze della segnalazione: immunità da responsabilità e dalla revoca per giusta causa (significato e limiti) - 13. L'esonero da responsabilità: proiezione (e delimitazione) 'a ritroso' e 'in avanti' - 14. La (seconda) condizione (cumulativa) dell’esonero da responsabilità e la necessità che la segnalazione all’OCRI sia “tempestiva”. Possibili sfumature semantiche delle varie formulazioni impiegate dalla norma (immediatamente, senza indugio, tempestivamente) - 15. L'ambito soggettivo di applicazione della norma sull'esonero da responsabilità: organi di controllo o anche revisori? - 16. La controversa questione relativa alla legittimazione o meno anche del singolo componente dell'organo di controllo - 17. L'analoga questione relativa alla legittimazione o meno anche del singolo amministratore non delegato - NOTE


1. I doveri di 'allerta' (vigilanza e segnalazione) nell'art. 14 del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza

1.1. La disciplina dell’“allerta” nelle relazioni endosocietarie interorganiche L’art. 14, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (recante il «Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155»; d’ora innanzi anche semplicemente “CCII” o il “Codice”), impone specifici obblighi (di vigilanza e di segnalazione) a carico degli organi di controllo societari e dei revisori[1]. È lo stesso Codice ad inquadrare tali obblighi tra gli “strumenti di allerta”, come testimoniato: (i) dall’art. 12, comma 1, a tenore del quale «Costituiscono strumenti di allerta gli obblighi di segnalazione posti a carico dei soggetti di cui agli articoli 14 e 15, finalizzati, unitamente agli obblighi organizzativi posti a carico dell’imprenditore dal codice civile, alla tempestiva rilevazione degli indizi di crisi dell’impresa ed alla sollecita adozione delle misure più idonee alla sua composizione»; (ii) e dalla rubrica del Capo I (“Strumenti di allerta”) del Titolo II, in cui l’art. 14 è collocato. Ed è lo stesso legislatore, dunque, ad attribuire all’art. 14 il ruolo di “norma cardine” del (nuovo o comunque rinnovato) sistema (di disciplina) della (prevenzione) della crisi d’impresa, con specifico riguardo al profilo delle relazioni endosocietarie interorganiche. Nonostante la sua centralità sistematica e la sua rilevanza, tuttavia, la norma solleva una serie di questioni interpretative e, prima ancora, presenta alcuni difetti di formulazione, che meritano di essere segnalati. Alcuni di tali difetti di formulazione possono essere agevolmente corretti per via interpretativa, mediante ricorso a criteri ermeneutici di ordine sistematico, teleologico e talvolta anche apagogico. Altre que­stioni interpretative sono invece di più articolata valenza e presentano un maggiore livello di complessità, tale per cui le stesse soluzioni proponibili sono connotate da margini di maggiore opinabilità. 1.2. La rubrica della norma Partendo dai difetti di formulazione, una prima imprecisione investe già la rubrica della norma, il cui tenore (“Obbligo di segnalazione degli organi di controllo societari”) risulta non pienamente corrispondente al disposto normativo e risulta (dop­piamente) inesatto “per [continua ..]

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2. I soggetti investiti degli obblighi previsti dalla legge

Soggetti investiti degli obblighi disciplinati dall’art. 14 sono, per previsione nor­mativa espressa, «gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione». Come già anticipato, sono numerose le norme del CCII in cui sono menzionati gli organi di controllo societari e i revisori, talvolta congiuntamente e talaltra con esplicito riferimento solo ai primi. La circostanza che in questo caso la norma faccia espresso richiamo ad entrambe le figure rimuove in radice ogni possibile dubbio interpretativo sulla riferibilità del disposto normativo al revisore contabile e alla società di revisione non solo nel caso in cui gli stessi siano “organi di controllo” stricto sensu di una s.r.l. che abbia optato per tale modalità di configurazione della funzione di controllo ex art. 2477 c.c., ma anche in tutti i casi in cui i revisori siano investiti del solo controllo contabile in affiancamento al collegio sindacale o al sindaco unico di s.r.l., o al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza o al comitato per il controllo sulla gestione in una s.p.a. Da alcuni commentatori è stato poi sollevato il dubbio se la norma sia applicabile anche al consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico e al comitato per il controllo sulla gestione nel sistema monistico. Tuttavia l’espressione letterale utilizzata è tale da dirimere ogni possibile incertezza. Ed invero, la norma non fa riferimento al (solo) “collegio sindacale”, nel qual caso sarebbe stato rimesso poi all’interprete di curare l’estensione agli organi di controllo dei diversi sistemi attraverso l’invoca­zione delle norme del codice civile e delle disposizioni di attuazione che prevedono siffatta estensione; ma utilizza, con formulazione ampia, generale e omnicomprensiva, l’espressione «organi di controllo societari». Lo stesso uso del plurale conferma (se mai ve ne fosse bisogno) l’assunto, non essendo riferito alla pluralità in concreto dei singoli organi di controllo delle singole società (giacché altrimenti analoga declinazione al plurale si sarebbe avuta anche con riguardo ai revisori, per i quali invece la norma usa il singolare: «il revisore contabile e la società di revisione»), ma evidentemente alla pluralità in astratto delle possibili tipologie degli organi di [continua ..]

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3. La (controversa) precisazione 'ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni'

La norma specifica che gli obblighi sono posti in capo agli organi di controllo societari e ai revisori «ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni». In dottrina (Spolidoro) è stato sostenuto [con riguardo alla analoga formulazione già contenuta nell’art. 4, lett. c), della legge delega (legge 19 ottobre 2017, n. 155) e, quindi, con rilievi riproponibili anche in relazione al testo del Codice] che la precisazione non sarebbe chiarissima e che, anzi, sarebbe solo fonte di possibili equivoci. Ciò in quanto la precisazione per la quale ognuno debba adempiere ai prescritti doveri nel contesto delle funzioni ad esso proprie sarebbe del tutto scontata (in un certo senso, meramente descrittiva); e per di più oggetto dell’obbligo sarebbe identico per entrambi i soggetti, configurando una tipologia di dovere non differenziabile per funzioni. A me sembra, tuttavia, che la precisazione abbia un significato concreto e che, nelle intenzioni del legislatore, volesse proprio introdurre una differenziazione tra le due tipologie di soggetti, con conseguenze apprezzabili sul piano: (i) delle modalità e dei tempi di assolvimento; (ii) e dell’oggetto stesso degli obblighi. Quanto al primo profilo (modalità e tempi), inquadrare i doveri di monitoraggio e di segnalazione nel contesto delle funzioni proprie di ciascuna tipologia dei soggetti significa, in sostanza, affermare che gli organi di controllo societario dovranno assicurare un monitoraggio e provvedere alle eventuali segnalazioni senza alcuna soluzione di continuità (in coerenza con il carattere costante e continuativo delle loro funzioni generali di controllo) nel corso dell’esercizio, mentre dai revisori si potrà pretendere un adempimento coerente con le tempistiche (a scansione tipicamente intermittente) con cui si articola la loro funzione di revisione del bilancio e di esecuzione delle verifiche contabili periodiche. Quanto al secondo profilo (oggetto degli obblighi), poi, agli organi di controllo societari è sicuramente riferibile, oltre all’obbligo di monitoraggio dello stato di salute dell’impresa, anche quello di verifica dell’adeguatezza degli assetti (e v. anche l’art. 2403 c.c., in comb. disp. con l’art. 3, comma 2, CCII; nonché il novellato art. 2086 c.c.). Quanto ai revisori, invece, pur non ritenendo di poter aderire, personalmente, all’opinione secondo [continua ..]

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4. Oggetto del dovere di monitoraggio: vigilanza diretta sulla adeguatezza degli assetti e sullo stato di salute dell’impresa o vigilanza solo indiretta sulle valutazioni rimesse al riguardo al solo organo amministrativo?

I doveri di monitoraggio sono così testualmente descritti: «… verificare che l’or­gano amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione». La formulazione adottata solleva quindi una serie di dubbi. In primo luogo, sul piano strettamente letterale, sembra come se il monitoraggio dovesse avere ad oggetto il fatto che l’organo amministrativo stia costantemente tenendo sotto controllo lo stato di salute dell’impresa e l’adeguatezza degli assetti. La norma, difatti, non dice che gli organi di controllo societari e i revisori devono «verificare se» l’assetto organizzativo sia adeguato e quale sia lo stato di salute dell’im­presa; ma che essi devono «verificare che l’organo amministrativo valuti … se» l’assetto organizzativo sia adeguato e quale sia lo stato di salute dell’impresa. Ma l’ipotesi più ragionevole di lettura (che tuttavia presuppone una interpretazione correttiva del dato testuale) è invece nel senso che gli organi di controllo e i revisori siano chiamati ad effettuare essi stessi un monitoraggio avente direttamente ad oggetto lo stato di salute dell’impresa e l’adeguatezza degli assetti, ovverosia che, nella specie, si tratti di un dovere di monitoraggio diretto e, per così dire, primario e non già meramente indiretto e, per così dire, di secondo livello. Del resto, per poter adeguatamente vigilare a che l’organo amministrativo faccia le richieste valutazioni sarebbe in ogni caso necessario che organi di controllo e revisori facciano una sorta di “double check” e svolgano essi stessi analoghe valutazioni. Ed ancora, essendo loro imposto anche il dovere di segnalare l’esistenza di fon­dati indizi della crisi, non si sfugge dalla conclusione che debbano essi stessi effettuare una valutazione diretta dello stato di salute dell’impresa. Ancora più a monte, del resto, la norma, parlando dell’obbligo di verificare che «l’organo amministrativo» effettui tali valutazioni, farebbe sorgere il dubbio che il riferimento (come potrebbe ricavarsi dall’uso del singolare e dal fatto che [continua ..]

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5. Monitoraggio sulla adeguatezza dell''assetto organizzativo' e necessità di una lettura “estensiva”

La norma dice che oggetto del monitoraggio è «…, se l’assetto organizzativo del­l’impresa è adeguato …». Ma anche in questo caso si impone una lettura correttiva che comprenda anche l’adeguatezza degli assetti amministrativi e contabili. Pare del tutto evidente, infatti, che il legislatore minus dixit, quam voluit e che, pertanto, sia sufficiente una interpretazione “estensiva”, senza necessità di scomodare l’analogia. Sul piano sistematico, poi, la norma in commento non può non essere letta in modo coordinato con quanto stabilito all’art. 3 dello stesso Codice e all’art. 2086 c.c., come novellato dall’art. 375 del Codice medesimo. Ed è vero che l’art. 3, comma 2, CCII, parla anch’esso solo di “assetto organizzativo” («L’impren­ditore collettivo deve adottare un assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’artico­lo 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative»), ma con la (significativa) specificazione «ai sensi dell’articolo 2086 del codice civile», il cui comma 2 prevede che «L’impren­ditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato …». In altri termini, l’art. 14 non rappresenta l’unico caso in cui il Codice parla di “assetto organizzativo” tout court, ma la formulazione è palesemente sincopata e con essa pare davvero non revocabile in dubbio che il legislatore intenda la più ampia congerie degli «assetti organizzativi, amministrativi e contabili». Sempre sul piano sistematico, poi, l’interpretazione prospettata è coerente con i doveri più generali di cui all’art. 2403 c.c. (che testualmente sono estesi anche agli assetti amministrativi e contabili). Sotto il profilo sistematico e insieme apagogico, infine, sarebbe illogico che i sin­daci fossero chiamati a monitorare l’adeguatezza degli assetti organizzativi e amministrativi e non di quelli contabili. E ciò varrebbe a fortiori con riguardo ai revisori, per i quali anzi gli unici assetti di cui si potrebbe pretendere una verifica di adeguatezza sarebbero – [continua ..]

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6. I doveri di 'segnalazione': la segnalazione all'organo amministrativo ('allerta interna'). Oggetto della segnalazione: solo indizi della crisi o anche inadeguatezza degli assetti?

Il secondo dei due doveri posti a carico degli organi di controllo societari e dei revisori è quello di “segnalazione”, che si affianca a quello di “verifica” (o di “monitoraggio”). Come anticipato, non sembra, sul piano letterale, esserci piena simmetria tra i due doveri, atteso che il primo è testualmente riferito all’adeguatezza degli assetti e allo stato di salute dell’impresa, mentre il secondo è riferito esclusivamente al secondo profilo («l’esistenza di fondati indizi della crisi»). Ancora una volta, tuttavia, si impone un’interpretazione (parzialmente) correttiva che estenda il dovere di segnalazione anche alla rilevata inadeguatezza degli assetti. A tale conclusione può agevolmente pervenirsi sulla scorta di una lettura sistematica dell’art. 14 con gli artt. 2403 ss. c.c. Resta tuttavia il problema se anche la segnalazione della rilevata inadeguatezza degli assetti debba essere effettuata coi i contenuti, le forme e le modalità di trasmissione di cui al comma 2 dell’art. 14 CCII; e, ancora, se la mancata o insufficiente risposta alla segnalazione da parte degli amministratori possa essere posta alla base di una segnalazione successiva all’OCRI. Quanto alla seconda questione, propenderei comunque per la soluzione negativa. Nella prospettiva teleologica e sistematica del Codice, la mancata risposta degli amministratori sulle misure da adottare per superare la crisi giustifica senz’altro il coinvolgimento dell’OCRI, perché, nella valutazione effettuata dai soggetti investiti di funzioni di controllo, vi sarebbero fondati indizi della crisi e gli amministratori non avrebbero posto in essere misure adeguate a fronteggiarla. La mancata risposta circa l’inadeguatezza degli assetti, per contro, non significa sempre e necessariamente che sia in atto una crisi. È pur vero che assetti non adeguati potrebbero finire per celare una crisi in corso o imminente, ma di certo non si potrebbe ravvisare una corrispondenza automatica e biunivoca tra inadeguatezza degli assetti e presenza di una crisi.

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7. La necessità che la segnalazione sia 'motivata' e le conseguenze di una segnalazione (totalmente o parzialmente) carente di motivazione

Stando al comma 2 dell’art. 14, «La segnalazione deve essere motivata, fatta per iscritto, a mezzo posta elettronica certificata o comunque con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione, e deve contenere la fissazione di un congruo termi­ne, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese. La segnalazione, dunque, deve essere innanzitutto «motivata». Ratio e significato della prescrizione sono chiari: che una segnalazione di tale portata e gravità debba essere motivata sarebbe, direi, quasi scontato; ma la precisazione deve essere apparsa opportuna al fine di mitigare il rischio di segnalazioni (immotivate e, dunque) troppo “disinvolte”, magari effettuate al solo fine di precostituirsi una ragione di possibile esonero da responsabilità. Devono aver avuto un peso, in tale direzione, le preoccupazioni manifestate da diversi, anche autorevoli, commentatori della legge delega, che insistevano sulla necessità di scongiurare il pericolo di “falsi positivi” o di “procurati allarmi” e, dunque, di segnalazioni troppo anticipate se non addirittura pretestuose ed infondate. Nello stesso ordine di idee sembra doversi leggere anche la precisazione secondo cui oggetto di segnalazione debba essere l’esistenza di «fondati» indizi della crisi (così la parte finale del comma in esame). Non sarebbe dunque sufficiente la presenza di “indizi” quali che siano, ma dovrebbe e deve trattarsi necessariamente di indizi “fondati”, da intendere evidentemente nel senso che non ci si limiti a generici sospetti o illazioni, ma che l’indizio fatto oggetto della segnalazione debba avere un proprio “fondamento” e che quindi – con correlazione logica evidente – la segnalazione stessa debba darne conto nella “motivazione” che la dovrà sorreggere. Per essere aderenti alla lettera e alla ratio della norma, pertanto, la stessa motivazione dovrà essere congrua e specifica, non potendosi reputare sufficiente una motivazione eccessivamente generica. Ma quali sarebbero, allora, le conseguenze di una segnalazione effettuata in assenza di motivazione o accompagnata da una motivazione eccessivamente generica? (i) In primo luogo, [continua ..]

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8. La necessità che la segnalazione sia 'fatta per iscritto, a mezzo posta elettronica certificata o comunque con mezzi che assicurino la prova dell'avvenuta ricezione'

La segnalazione, oltre ad essere motivata, deve essere anche effettuata nel rispetto di specifici oneri di forma e di trasmissione/comunicazione. Segnatamente, deve es­sere «fatta per iscritto» e (trasmessa) «a mezzo posta elettronica certificata o comun­que con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione» (come, ad esempio, una raccomandata A/R). 8.1. La ratio dei prescritti oneri formali La ratio della imposizione della forma scritta parrebbe ravvisabile nella volontà del legislatore di garantire certezza dei contenuti della segnalazione e della motivazione che, come si è detto, deve necessariamente sorreggerla. La ratio della comunicazione mediante PEC o mezzi equivalenti, a sua volta, parrebbe ravvisabile nella volontà di garantire certezza al fatto che gli amministratori l’abbiano ricevuta e di dare certezza al dies a quo per il decorso del termine entro cui gli amministratori medesimi hanno l’obbligo di rispondere. Un termine doppiamente rilevante: sul piano della responsabilità conseguente al suo mancato rispetto; e perché il suo inutile decorso fa scattare il potere-dovere del soggetto segnalante di effettuare la ulteriore segnalazione all’OCRI, ai fini dell’attivazione del procedimento di allerta esterna di cui all’art. 17 ss. CCII. Sempre stando al piano formale, tuttavia, alcune questioni interpretative si pongono e meritano di essere sia pur sinteticamente segnalate. Innanzitutto, premesso che autore della segnalazione è l’organo di controllo (o ri­spettivamente il revisore o la società di revisione), è ragionevole ritenere che la segnalazione medesima presupponga una deliberazione dell’organo collegiale e che possa poi essere effettuata dal presidente dell’organo medesimo, in nome e per conto del collegio. Sarà poi rimesso al segnalante optare per la trasmissione del verbale re­cante la deliberazione in tal senso dell’organo e le relative motivazioni o, come mi parrebbe più corretto e lineare, per la trasmissione di una comunicazione nella quale si riportino, riproducendole pedissequamente o sinteticamente, le motivazioni della deliberazione collegiale e i relativi contenuti. Nulla ovviamente osterebbe a che la comunicazione recante la segnalazione venisse sottoscritta da tutti i [continua ..]

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9. La fissazione del termine (quasi una 'diffida') entro il quale l'organo amministrativo deve riferire sulle soluzioni individuate e le iniziative intraprese. Il significato delle diverse espressioni normative: 'soluzioni', 'iniziative', 'misure'

Sempre sul piano dei contenuti, poi, la norma stabilisce che la segnalazione «deve contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese». Mettendo assieme le prescrizioni relative alla forma e alle modalità di trasmissione con questa relativa al contenuto, la segnalazione assume quindi le sembianze di una sorta di “diffida” o di “intimazione”: l’organo di controllo, con comunicazione scritta e trasmessa via PEC, raccomandata A/R o altri mezzi equivalenti, segnala agli amministratori i difetti rilevati e fissa loro un congruo termine (in ogni caso non superiore a trenta giorni) entro il quale dovranno riferire, sicché la comunicazione contiene segnalazione e invito a riferire (di fatto, una vera e propria intimazione ad adempiere entro un termine perentorio a uno specifico dovere). Si crea, dunque, un clima di forte contrapposizione tra organi di amministrazione e di controllo. Il termine assegnato, dice la norma, deve essere “congruo”, ma in ogni caso «non superiore a trenta giorni». Potrà quindi essere assegnato un termine inferiore, ma non superiore ai trenta giorni. Ove inferiore, dovrà essere comunque “congruo”, sicché, considerando che entro quel termine gli amministratori dovranno riferire sulle soluzioni individuate e sulle iniziative intraprese, un termine più corto dovrebbe giustificarsi esclusivamente in presenza di situazioni di particolari gravità, che impongano una maggiore tempestività di reazione. Non sarà sempre facile – e sarà rimesso alla valutazione in concreto – trovare un equilibrio tra le due opposte esigenze della celerità e della ponderatezza con cui gli amministratori dovranno, prima ancora che riferire, “individuare” le soluzioni e “intraprendere” le iniziative. Entro il termine assegnato, l’organo amministrativo deve riferire sulle «soluzioni individuate» e sulle «iniziative intraprese». Dal combinato disposto col periodo immediatamente successivo («In caso di … mancata adozione nei successivi sessanta giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi …») si ricava quindi un sistema così [continua ..]

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10. Dall'allerta 'interna' all'allerta 'esterna': la segnalazione all'OCRI

Nel secondo periodo del comma 2 la norma aggiunge che «In caso di omessa o inadeguata risposta, ovvero di mancata adozione nei successivi sessanta giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, i soggetti di cui al comma 1 informano senza indugio l’OCRI, fornendo ogni elemento utile per le relative deter­minazioni, anche in deroga al disposto dell’art. 2407, primo comma, del codice civile quanto all’obbligo di segretezza». Si passa, dunque, dalla segnalazione interna all’organo amministrativo (c.d. “allerta interna”) alla segnalazione all’OCRI (c.d. “allerta esterna”), con la quale si attiva la “procedura di allerta” (o “fase di allerta”) stricto sensu dinanzi all’OCRI. La segnalazione all’OCRI, pertanto, non può essere effettuata direttamente e in prima battuta, ma segue sempre e necessariamente a una prima fase di segnalazione tutta interna alla società. 10.1. I presupposti per la segnalazione all’OCRI I presupposti per la segnalazione all’OCRI possono essere sub-articolati come segue: (i) omessa risposta; (ii) inadeguata risposta; (iii) mancata adozione nei successivi sessanta giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi. Nel primo caso (omessa risposta), il presupposto che determina l’insorgere del dovere di segnalazione all’OCRI opera, per così dire, in modo automatico, ovverosia in assenza di qualsivoglia “valutazione” (o discrezionalità) da parte del soggetto segnalante. Nel secondo caso (inadeguata risposta), invece, un margine di discrezionalità valutativa è ovviamente presente, atteso che il soggetto segnalante dovrà in qualche modo valutare se la risposta fornita dagli amministratori sia o meno “adeguata”. E l’adeguatezza potrà/dovrà essere riferita tanto alla risposta in sé (nel senso, ad e­sempio, che si tratti di risposta esauriente anche sotto il profilo della formulazione, della motivazione, degli elementi di giudizio che si forniscono, e dunque, in un certo senso, della sua “completezza”); quanto alle soluzioni (individuate) e alle iniziative (intraprese), che potranno apparire, agli occhi del soggetto segnalante, più o meno adeguate rispetto all’obiettivo della soluzione della crisi. Il terzo caso (mancata [continua ..]

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11. Segnalazione all'OCRI vs. istanza di liquidazione giudiziale

Quanto all’oggetto della segnalazione all’OCRI, la norma dice che i soggetti segnalanti «informano senza indugio l’OCRI, fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni, anche in deroga al disposto dell’art. 2407, primo comma, del codice civile quanto all’obbligo di segretezza». Deve intendersi, ragionevolmente, che l’informazione che la norma richiede che venga resa all’OCRI consista nel riferire delle ragioni che li hanno indotti a fare la (prima) segnalazione all’organo amministrativo e del fatto che, nel (primo) termine assegnato, è mancata la risposta o è pervenuta una risposta (ritenuta) inadeguata o, rispettivamente, nel (secondo) termine (quello dei successivi sessanta giorni) non siano state adottate misure (ritenute) necessarie al superamento dello stato di crisi. Non è invece prevista una segnalazione al pubblico ministero. Sarà eventualmente l’OCRI a poterla successivamente effettuare, ai sensi dell’art. 22 CCII, ove ricorrano i presupposti ivi descritti. E gli stessi organi di controllo, del resto, potrebbero anche presentare direttamente domanda per l’apertura della liquidazione giudiziale, ai sensi dell’art. 37, comma 2, CCII. Tutto ciò considerato, allora, agli organi di controllo si schiudono i seguenti scenari: (i) presentare la segnalazione all’OCRI e lasciare che sia l’OCRI, in esito alla successiva fase (o procedimento) di allerta, a valutare se effettuare la segnalazione al p.m.; (ii) presentare la segnalazione all’OCRI e la domanda di apertura della liquidazione giudiziale; (iii) presentare la sola domanda di apertura della liquidazione giudiziale. Ove dovessero optare per la terza soluzione, si porrebbe la questione se operi o meno l’esonero da responsabilità, che il comma 3 dell’art. 14 CCII, per lo meno testualmente, prevede solo a fronte della segnalazione all’OCRI. Parrebbe ragionevole ipotizzare che l’esonero operi anche a fronte della presentazione della domanda di liquidazione giudiziale, non potendosi invero escludere a priori che, agli occhi dell’organo di controllo, la stessa possa apparire come deriva inevitabile ove la crisi appaia così conclamata da essere ormai sfociata in insolvenza e da non essere quindi suscettibile di alcuna soluzione concordata al di fuori del contesto di una liquidazione giudiziale. Il [continua ..]

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12. Le conseguenze della segnalazione: immunità da responsabilità e dalla revoca per giusta causa (significato e limiti)

Al comma 3 dell’art. 14 sono disciplinate le conseguenze (“in positivo” e “in negativo”) della segnalazione. In negativo: al secondo periodo si dice che aver effettuato la segnalazione «non costituisce giusta causa di revoca». In positivo: al primo periodo si delinea un esonero da responsabilità, tale per cui «La tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 costituisce causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione, a condizione che, nei casi previsti dal secondo periodo del comma 2, sia stata effettuata tempestiva segnalazione all’OCRI». Ci si chiede se tali conseguenze operino anche a fronte di un esercizio troppo disinvolto del potere di effettuare la segnalazione, magari effettuata col solo auspicio di conseguire una sorta di immunità dal rischio di corresponsabilità. In senso negativo, si potrebbero avanzare argomenti di ordine sistematico, letterale e comparatistico. Sul piano sistematico, si potrebbe far valere il fatto che quelle previste dalla norma sono conseguenze favorevoli per il soggetto segnalante nella specie di “benefici” accordati (e accordabili solo) a fronte del corretto e diligente adempimento di un dovere legale. Non sarebbe appropriato, pertanto, elargire un beneficio a fronte di un comportamento che sarebbe qualificabile, invece, come una sorta di esercizio “abusivo” (poiché “strumentale”, se non “emulativo”) o che comunque non presenterebbe i connotati del “diligente” e “corretto” adempimento ad un obbligo di legge. La circostanza che la legge non preveda espressamente tale eccezione sarebbe irrilevante, in quanto l’eccezione medesima discenderebbe da principi generali, che non si vedrebbe ragione per non applicare anche al caso di specie. Sul piano letterale, poi, un argomento (sottile, ma non trascurabile) potrebbe ricavarsi dal fatto che la norma fa riferimento alla «tempestiva segnalazione all’or­gano amministrativo ai sensi del comma 1» e, rispettivamente, alla «segnalazione effettuata a norma del presente articolo»: e la segnalazione effettuata “ai sensi” e “a [continua ..]

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13. L'esonero da responsabilità: proiezione (e delimitazione) 'a ritroso' e 'in avanti'

L’esonero dalla responsabilità vale, secondo il dettato normativo, «per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione». La norma, dunque, effettua una sorta di “proiezione a ritroso”, circoscrivendo l’esonero a quelle solo conseguenze che non siano «conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione». Il senso è che la segnalazione non può certo valere come una sorta di colpo di spugna per ripulire le responsabilità che fossero già maturate fino a quel momento. Il che, naturalmente, non significa che per quelle decisioni l’organo di controllo sarà sempre e comunque responsabile; ma significa che l’organo stesso non potrà invocare l’esonero automatico da responsabilità e che per quelle decisioni la sua responsabilità (che non gode quindi del regime speciale di immunità) sarà valutata facendo applicazione dei principi generali di cui all’art. 2407 c.c. («quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica»). Accanto a tale “proiezione a ritroso”, prevista espressamente dalla legge, è poi corretto estrapolare, per via interpretativa, anche una sorta di “proiezione in avanti”. Segnatamente, la norma non potrebbe di certo essere intesa nel senso che l’organo di controllo, dopo aver effettuato la segnalazione, possa per così dire “sospendere” l’adempimento dei propri doveri di vigilanza sull’amministrazione. Sicché il disposto va letto nel senso che l’organo medesimo non sarà responsabile per gli atti o le omissioni degli amministratori che abbiano formato oggetto di segnalazione (e che abbiano quindi formato oggetto di valutazione negativa e di censura), ma continuerà ad essere responsabile di atti o omissioni di natura diversa per i quali possa affermarsi che il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero adempiuto diligentemente ai propri doveri di vigilanza. Del resto, finanche la perseveranza, da parte degli amministratori, negli atti o nelle omissioni censurate potrebbe dover formare essa stessa oggetto di successiva e reiterata censura. Prima [continua ..]

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14. La (seconda) condizione (cumulativa) dell’esonero da responsabilità e la necessità che la segnalazione all’OCRI sia “tempestiva”. Possibili sfumature semantiche delle varie formulazioni impiegate dalla norma (immediatamente, senza indugio, tempestivamente)

Ai fini dell’esonero da responsabilità, come detto, occorre anche una seconda e ulteriore condizione: «… che, nei casi previsti dal secondo periodo del comma 2, sia stata effettuata tempestiva segnalazione all’OCRI». Dunque non basta aver effettuato la segnalazione interna agli amministratori, ma occorre anche la segnalazione esterna all’OCRI, per il caso di mancata o inadeguata risposta o per il caso di mancata adozione, nei successivi sessanta giorni, delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi. La segnalazione all’OCRI deve essere «tempestiva». La norma non detta quindi un termine entro il quale debba essere effettuata, anche perché sarebbe stato difficile individuare un dies a quo rigido, fisso e determinato. In astratto una determinazione così rigida sarebbe stata possibile a fronte di una risposta completamente mancata nel primo termine, ma non anche a fronte di tutte quelle ulteriori situazioni che presuppongono un processo di tipo valutativo (risposta pervenuta, ma inadeguata, nel primo termine e mancata adozione di misure necessarie al superamento della crisi, nel secondo termine). Sotto diverso profilo, poi, ci si potrebbe chiedere se vi sia una precisa volontà legislativa (o se vi sia comunque la possibilità per via interpretativa) di differenziare e­spressioni, analoghe ma non identiche, utilizzate in tre diversi casi, per fattispecie piuttosto simili tra loro, nell’ambito della medesima disciplina dell’allerta: (i) il caso ora qui in esame, dove la norma utilizza l’avverbio “tempestivamente”; (ii) il comma 1 dello stesso art. 14, dove, a proposito della segnalazione all’organo amministrativo in presenza di fondati indizi della crisi, si utilizza l’avverbio “immediatamente”; (iii) l’art. 15, comma 4, dove, a proposito dell’obbligo di segnalazione all’OCRI da parte dei creditori pubblici qualificati, si impiega l’espressione “senza indugio”. Per un verso, si potrebbe ritenere che si tratti di formulazioni diverse, ma dal significato identico o comunque sostanzialmente equivalente; e che ogni tentativo di differenziazione avrebbe un sapore eccessivamente cavilloso. Sul versante opposto, si potrebbe invece opinare che senza indugio ed immediatamente potrebbero risultare effettivamente equivalenti e varrebbero a dire che [continua ..]

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15. L'ambito soggettivo di applicazione della norma sull'esonero da responsabilità: organi di controllo o anche revisori?

Altra questione che la norma pone è se l’esonero da responsabilità valga solo per gli organi di controllo societari o anche per i revisori. È appena il caso di accennare al fatto che la soluzione non va ricercata nel sintagma «del predetto organo», utilizzato dalla norma, atteso che l’espressione è manifestamente riferita all’organo amministrativo e non già all’organo di controllo. Il che è, invero, pacificamente testimoniato dal fatto che poco prima, nello stesso periodo, la norma ha fatto appunto riferimento all’organo amministrativo e questo, quindi, spiega perché si parli dell’organo “predetto”. Per di più, se avesse voluto far riferimento all’organo di controllo, avrebbe usato il plurale, che è la forma con cui nel Codice vengono costantemente menzionati, appunto, gli “organi di controllo societari”. In favore della estensione del disposto normativo anche ai revisori vale, in ogni caso, l’argomento della maggior coerenza sistematica col precetto di cui al comma 1, che impone analogo dovere di segnalazione tanto agli organi di controllo societari quanto, per l’appunto, anche al revisore o alla società di revisione. Inoltre, è pur vero che anche i revisori sono responsabili per violazione dei doveri del proprio ufficio, ma una responsabilità solidale con gli amministratori, nella disciplina generale (art. 2407 c.c.), è prevista solo in capo ai sindaci (e agli altri organi di controllo societari), non anche in capo ai revisori, la cui responsabilità poggia su presupposti e causali differenti. Ma non sembra che ciò sia sufficiente a giustificare un diverso trattamento normativo delle due categorie di soggetti in punto di conseguenze dell’ottemperanza a un dovere pur ad esse imposto in via cumulativa. La lettura restrittiva potrebbe, in astratto, trovare un aggancio nel fatto che la nor­ma della legge delega di cui il disposto in commento è attuazione parlava espressamente del (solo) “collegio sindacale: così all’art. 4, lett. f), legge n. 155/2017, che tra i principi e criteri direttivi imposti al legislatore delegato con riguardo alla disciplina dell’allerta, invitava quest’ultimo a «determinare i criteri di responsabilità del collegio sindacale in modo che, in caso di segnalazione [continua ..]

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16. La controversa questione relativa alla legittimazione o meno anche del singolo componente dell'organo di controllo

Una questione particolarmente delicata e complessa è se, oltre all’organo di controllo nella sua collegialità (nel sistema ordinario, il collegio sindacale), analoga legittimazione (se non analogo dovere) di segnalazione possa/debba essere riconosciuto anche al singolo componente dell’organo medesimo (nel sistema ordinario, al singolo sindaco). La questione, naturalmente, si porrebbe con riguardo tanto all’allerta interna quanto all’allerta esterna, ovverosia tutte le volte che il collegio dovesse reputare, col dissenso di singoli componenti, che non ricorrano le condizioni per effettuare la segnalazione all’organo amministrativo o, rispettivamente, una volta effettuata la prima segnalazione, dovesse ritenersi soddisfatto delle risposte ricevute e/o delle misure adottate e non dovesse reputare quindi necessario procedere con la segnalazione al­l’OCRI. A mio parere la risposta deve essere negativa. Riterrei cioè che al singolo componente debba reputarsi consentito solo di formalizzare la propria diversa opinione con le forme e le modalità proprie della disciplina del collegio, senza alcuna legittimazione individuale all’attivazione dell’allerta. Conseguentemente, ove invece il singolo componente procedesse in via autonoma e indipendente: quanto all’allerta in­terna attivata mediante segnalazione “individuale”, l’organo amministrativo non a­vrebbe l’obbligo di rispondere nel termine assegnatogli, né quello di adottare misure di superamento della crisi nei successivi sessanta giorni; e, a fronte di un’allerta esterna del pari attivata mediante segnalazione “individuale”, l’OCRI non avrebbe il potere/dovere di attivare la procedura di cui all’art. 17 CCII con la nomina del collegio degli esperti, la convocazione del debitore e così via. A questa conclusione mi spingono una serie di argomentazioni, di ordine esegetico, sistematico e teleologico/assiologico. Sul piano esegetico, mi sembra decisivo il fatto che la norma parli sempre e solo di “organi” di controllo e non utilizzi mai espressioni come “sindaci” o “membri” o “componenti” degli organi medesimi. Sotto il profilo sistematico, poi, va rammentato come il singolo componente del­l’organo di controllo abbia poteri individuali solo nei casi previsti dalla legge, [continua ..]

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17. L'analoga questione relativa alla legittimazione o meno anche del singolo amministratore non delegato

Una questione simile a quella appena affrontata è stata sollevata in dottrina (Spolidoro, Bosticco) con riguardo alla legittimazione dei singoli amministratori non delegati alla presentazione della segnalazione all’OCRI, cui la medesima dottrina ha ritenuto di dare risposta affermativa. Le ragioni che giustificherebbero tale soluzione sono, principalmente, le seguenti: (i) gli amministratori non delegati hanno comunque poteri/doveri anche individuali di controllo, nella misura in cui il consiglio di amministrazione è chiamato a “valutare” l’idoneità degli assetti “curati” dagli amministratori delegati; (ii) essi stessi hanno interesse ad essere esonerati da responsabilità; (iii) riconoscere una loro legittimazione individuale risponderebbe non solo al loro personale interesse all’esonero da responsabilità, ma anche all’interesse generale perseguito dalla legge con la previsione dell’obbligo di segnalazione a carico dei sindaci; (iv) una volta attribuita a sindaci e revisori la legittimazione ad adire l’OCRI, non avrebbe senso non ammettere analoga legittimazione anche in capo al singolo amministratore. Come per l’analoga questione affrontata poc’anzi con riguardo al singolo componente degli organi di controllo, anche in questo caso riterrei di dover accogliere l’opposta soluzione negativa. Contro l’argomentazione sub (i), difatti, mi sembra rilevante il fatto che i poteri/doveri di controllo sono in capo sempre al consiglio di amministrazione come plenum e non ai singoli amministratori delegati. O meglio, sono bensì configurabili anche poteri/doveri individuali, con in testa proprio il dovere di agire in modo informato, che indubitabilmente si traduce a sua volta nel potere/dovere di acquisire, dai delegati, ogni utile informazione che consenta di valutare l’andamento della gestione. Ma, a parte ogni considerazione su come il corrispondente potere di acquisire tali informazioni possa e debba essere esercitato (ove prevale la tesi secondo la quale l’informa­zione andrebbe fornita sempre e solo nel contesto del consiglio di amministrazione), resta fermo che a non essere mai “individuali” sono i poteri di reazione, sempre di competenza del collegio. Il singolo amministratore non delegato, pertanto, potrà far verbalizzare il proprio dissenso, ma non effettuare in [continua ..]

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NOTE

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