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L'adeguatezza degli assetti organizzativi nelle società pub­bliche: qualche riflessione (anche) alla luce del d.lgs. n. 14-2019

Davide De Filippis

Lo scritto prende le mosse dall’introduzione – per mano del Codice della crisi d’impresa e del­l’insolvenza (d.lgs. n. 14/2019) – dell’obbligo (espresso) di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati, nonché della riserva di gestione in capo agli amministratori; queste novità involgono tutti i tipi societari e, tra questi, si è ritenuto di soffermarsi particolarmente su quelli (s.p.a. e s.r.l.) nei quali il socio sia una pubblica amministrazione. In questi casi, le innovazioni legislative interferiscono con alcune disposizioni del Testo unico partecipate (d.lgs. n. 175/2016) che, per almeno uno dei profili considerati, paiono anticipatrici delle scelte del legislatore del Codice. Il confronto tra i due paradigmi normativi consente, allora, non solo di ricavare soluzioni utili per le imprese di diritto comune, ma soprattutto di stabilire se ed in quali termini le società pubbliche siano assoggettate alle nuove prescrizioni legislative.

PAROLE CHIAVE: società pubbliche - assetti organizzativi - adeguatezza - prevenzione crisi - applicabilità - Codice della crisi di impresa e insolvenza.

The adequacy of organizational asset in the State-owned enterprises: some reflections (also) in the light of the Legi­slative Decree n. 14-2019

The paper deals with the introduction by the Corporate Crisis Code of the (express) duty to establish organizational, administrative and accounting assets, as well as of the management reserve held by the directors; these changes involve all types of companies and, among these, the focus is on those in which the shareholder is a public administration. In these cases, the legislative innovations interfere with some provisions of the Legislative Decree no. 175/2016 which, for one of the profiles considered, appear to anticipate the choices made by the Code. The comparison between the two regulatory paradigms allows, then, not only to derive useful solutions for common companies, but above all to establish wheter and in what terms State owned enterprises are subject to the new legislative provisions.

Keywords: State owned enterprises – organizational asset – adequacy – risk treatment – application – Corporate Crisis Code.

Sommario:

1. Premessa - 2. Gli assetti organizzativi delle società pubbliche: gli artt. 6 e 14 del TUSPP - 3. L'adeguatezza degli assetti nelle società di diritto comune - 4. (Segue): la concentrazione dei poteri di tipo gestorio in capo all'organo amministrativo nella società a responsabilità limitata. Cenni - 5. La 'funzionalizzazione' degli assetti alla prevenzione della crisi - 6. L'applicabilità dell'art. 2086, comma 2, c.c. alle società pubbliche: limiti - 7. (Segue): la regola dell’esclusività della gestione nelle società pubbliche - 8. Conclusioni: l’adeguatezza degli assetti delle società pubbliche - NOTE


1. Premessa

All’indomani della riforma del diritto societario si affermava – da parte di un autorevole studioso [1] – che l’adeguatezza dell’organizzazione societaria avrebbe costituito il vero “banco di prova” dell’attuazione della riforma medesima da parte delle società; al cospetto della nuova (mini) riforma – introdotta, con le modifiche al codice civile, dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza [2] – verrebbe da notare come, a distanza di poco meno di tre lustri, il tema (rectius, la cogenza) dell’ade­guatezza degli assetti si riproponga in una versione rinnovata. Ed invero, con l’introduzione del secondo comma all’art. 2086 c.c. – a mente del quale «l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale» – si assiste al­l’estensione indiscriminata [3] del dovere per l’impresa organizzata in forma societaria di allestire un assetto organizzativo adeguato alla natura e alle dimensioni del­l’impresa. In disparte la (avvincente) discussione dottrinale scaturita dalla collocazione della nuova disposizione (aggiunta a mo’ di appendice ad una norma originariamente rubricata “direzione e gerarchia nell’impresa”) [4], verrebbe quasi da chiedersi se il legislatore della riforma abbia optato per l’ampliamento dell’ambito applicativo del dovere in discorso perché convinto della bontà della scelta – non molto tempo addietro operata – per la società azionaria. Non è questa la sede per avventurarci in una siffatta ricerca la quale dovrebbe tenere necessariamente in considerazione la circostanza che, almeno per le società capitalistiche, si riteneva operativo un siffatto obbligo in capo agli amministratori già prima della riforma del 2019 [5]; tuttavia, questa recente sopravvenienza legislativa introduce [continua ..]

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2. Gli assetti organizzativi delle società pubbliche: gli artt. 6 e 14 del TUSPP

Riprendendo quanto dianzi si accennava, l’art. 6, comma 2, T.U. partecipate stabilisce che «le società a controllo pubblico predispongono specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale e ne informano l’assemblea nell’ambito della relazione di cui al comma 4» e, subito appresso, si aggiunge (comma 4) «fatte salve le funzioni degli organi di controllo previsti a norma di legge o dello statuto, le società a controllo pubblico valutano l’opportunità di integrare, in considerazione delle dimensioni e delle caratteristiche organizzative nonché dell’attività svolta, gli strumenti di governo societario» con regolamenti interni «volti a garantire la conformità dell’attività della società alle norme di tutela della concorrenza» (art. 6, comma 3, lett. a), un ufficio di controllo interno «strutturato secondo criteri di adeguatezza rispetto alla dimensione e alla complessità dell’impresa sociale, che collabora con l’organo di controllo statutario, riscontrando tempestivamente le richieste da questo provenienti, e trasmette periodicamente all’organo di controllo statutario relazioni sulla regolarità e l’efficienza della gestione» (art. 6, comma 3, lett. b), codici di condotta propri «o adesione a codici di condotta collettivi aventi ad oggetto la disciplina dei comportamenti imprenditoriali nei confronti di consumatori, utenti, dipendenti e collaboratori, nonché altri portatori di legittimi interessi coinvolti nell’attività della società» (art. 6, comma 3, lett. c), programmi di responsabilità sociale di impresa (art. 6, comma 3, lett. d). Evidentemente, all’interno della stessa nor­ma vengono disciplinati due diversi profili che rilevano, entrambi, sul piano dell’or­ganizzazione societaria [12]. Il primo è quello relativo alla predisposizione del programma di valutazione del rischio di crisi aziendale il quale assume rilevanza, tra l’altro, per l’individuazione degli indici segnaletici della crisi [13], a loro volta essenziali per consentire all’organo amministrativo delle società a controllo pubblico di adottare senza indugio i «provvedimenti necessari al fine di prevenire l’aggravamento della crisi, correggerne gli effetti ed eliminarne [continua ..]

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3. L'adeguatezza degli assetti nelle società di diritto comune

In effetti, la “codificazione” dell’obbligo (generalizzato) di istituire assetti adeguati, che quella norma oggi contiene, può dirsi espressione della tendenza alla trasformazione delle società in «apparati procedurali» che già da tempo la dottrina ha colto [36]; segnatamente, i contrassegni di questo fenomeno sono dapprima tangibili – e viene da dire non a caso stante la sua complessità – nel tipo della società per azioni. Sul punto, è particolarmente nota la tripartizione delle competenze disegnata dalla disciplina codicistica: in base all’art. 2381, commi 3 e 5, c.c. e all’art. 2403, comma 1, c.c. gli am­ministratori delegati curano, il consiglio di amministrazione valuta e il collegio sindacale vigila sull’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili della società (per azioni). Se le norme testé richiamate offrono indicazioni utili per stabilire i ruoli assegnati ai soggetti coinvolti, colpisce invece il silenzio serbato dal legislatore della riforma del 2003 quanto al contenuto di siffatti assetti. È stato notato [37] come la formula «assetti organizzativi, amministrativi e contabili» rappresenti per il giurista (diversamente dall’aziendalista) una formula priva di concreta capacità di rappresentazione, essendo poco agevole individuare il contenuto specifico ed analitico degli assetti. Nel tentativo di operare una ricostruzione, sono state valorizzate le indicazioni provenienti da settori speciali (quello bancario, quello assicurativo e quello riguardante il mercato mobiliare) nei quali, ancora prima che per le società di diritto comune, era stato prescritto (sovente, in forza di disposizioni di origine comunitaria) un obbligo di adottare una buona organizzazione amministrativa e contabile, nonché adeguate procedure di controllo interno [38]. A livello più generale, spunti importanti sono stati tratti altresì dalla disciplina (quasi coeva) che ha introdotto la responsabilità amministrativa degli enti e, per quanto ri­leva ai nostri fini, dall’adozione ed efficace attuazione dei «modelli di organizzazio­ne e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quelli verificatisi» che il d.lgs. n. 231/2001 configura quale causa di esonero dalla predetta [continua ..]

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4. (Segue): la concentrazione dei poteri di tipo gestorio in capo all'organo amministrativo nella società a responsabilità limitata. Cenni

Fino alle innovazioni legislative introdotte dal Codice della crisi la particolare caratterizzazione in termini gestori che ai soci della società a responsabilità limitata è (o era) consentita dare in sede costitutiva non subisce (o forse non subiva) la limitazione rappresentata – nella società per azioni – dalla regola della spettanza della gestione in via esclusiva in capo agli amministratori. Nella formulazione originaria dell’art. 2475 c.c. non era, difatti, replicata la prescrizione contenuta nell’art. 2380-bis c.c. secondo cui «la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale»; con la modifica dell’art. 2475 c.c. [58], che quella regola (esclusività della gestione) introduce, sembrano determinarsi esiti sistematici di non poco momento giac­ché essa entra in palese contraddizione con una serie di disposizioni, quali l’art. 2479, comma 1, c.c. [59], l’art. 2468, comma 3, c.c., che prevede la possibilità di riservare a singoli soci particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società, e l’art. 2476, comma 7, c.c. (per il quale sono solidalmente responsabili con gli amministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi). Si pone così un problema di convivenza tra norme che la dottrina ha sin da subito provato a risolvere. Scartata l’opzione che propugna l’abrogazione tacita di quelle disposizioni che – attribuendo ai soci diritti, poteri o responsabilità relativamente all’amministra­zione della società – si pongono in contrasto con la “nuova” regola [60], si è optato per un’interpretazione meno ampia della statuizione di nuovo conio [61], prospettandosi svariate alternative. La prima soluzione [62] ha proposto di (ri)qualificare l’intervento – in ambito gestorio – dei soci nei casi poco sopra richiamati come un’autorizzazione necessaria agli amministratori per compiere gli atti di gestione senza, però, privarli della libertà di decidere se effettivamente compierli o meno (alla stregua di quanto previsto nella s.p.a. per l’autorizzazione ai [continua ..]

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5. La 'funzionalizzazione' degli assetti alla prevenzione della crisi

Si è detto infatti che l’allestimento di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati – e il relativo obbligo gravante (in via esclusiva) sugli amministratori – risulta dalla norma di nuovo conio “funzionale” anche alla tempestiva rilevazione della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale. Sul punto, è appena il caso di riprendere le riflessioni formulate in apertura del presente scritto; in quella sede si è evidenziato, in particolare, come la recente sopravvenienza normativa porti a compimento quella di diritto societario nel senso che l’istituzione di assetti organizzativi viene resa “servente” rispetto allo scopo di neutralizzare l’insorgere della crisi. Questo, tuttavia, non equivale a dire che – prima della recente sopravvenienza legislativa – gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adottati da una società (di diritto comune) non dovessero assolvere anche alla prevenzione della crisi; all’opposto, la produzione scientifica degli ultimi anni è ricca di spunti in tal senso. Ed invero, da un po' di tempo a questa parte è costante l’affermazione secondo cui gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili devono essere adeguati non solo nella prospettiva della continuità aziendale, ma anche ai fini di una efficace, completa e tempestiva rilevazione dei segnali premonitori della crisi [70]. Non a caso, una parte della dottrina [71] si è sforzata di configurare in capo agli amministratori un dovere qualificato come “conoscitivo – preliminare” di talché ai responsabili della funzione gestoria sarebbe imposto, in una prospettiva ex ante, di strutturare gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili in modo da consentire l’immediata e­mersione dei sintomi della condizione di pre-crisi (c.d. twilight zone) e, in una prospettiva ex post, di venire prontamente a conoscenza dei medesimi; in altri termini, già prima della recente novella, si riteneva gravare sugli amministratori un “dovere di auto-controllo” della situazione economica, finanziaria, patrimoniale e organizzativa della società finalizzato ad una pronta emersione di (eventuali) segnali di crisi. Da un siffatto dovere si fa(ceva) coerentemente [continua ..]

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6. L'applicabilità dell'art. 2086, comma 2, c.c. alle società pubbliche: limiti

Il diverso atteggiarsi della disciplina nei due “tipi” di società induce ad interrogarci (finalmente) sull’applicabilità della norma di recente introduzione (l’art. 2086, comma 2, c.c.) alle società pubbliche. L’impressione che si ricava dall’art. 6 (e dall’art. 14) del T.U. partecipate è nel senso che venga a delinearsi un sistema ben definito (per non dire, chiuso): le due funzioni di compliance e di risk management sono oggetto di un’apposita disciplina che parrebbe non lasciare spazio alla necessità di ulteriori integrazioni sul piano dell’organizzazione societaria e della prevenzione del rischio di crisi; legittimamente è sorto allora il dubbio (v. supra) se il modello organizzativo di cui al T.U. partecipate sia stato reputato a priori ed ex ante adeguato di talché se una società pubblica si conformi alle relative prescrizioni difficilmente potrebbero residuare margini di applicazione per l’art. 2086, comma 2, c.c. Prima ancora (e al vertice), viene da domandarsi se tale ultima norma possa dirsi invocabile per le società pubbliche: l’art. 1, comma 3, T.U. partecipate dichiara appli­cabili a queste società – «per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto» [81] – «le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato», mentre l’art. 1, comma 3, del Codice della crisi [82] fa salva l’applicazione delle «disposizioni delle leggi speciali in materia di crisi di impresa delle società pubbliche»; se non vi è dubbio in ordine alla circostanza che l’art. 2086 sia in astratto applicabile alle società pubbliche stante la sua collocazione (rec­tius, recente introduzione) nel codice civile, l’adozione del programma di valutazione del rischio di crisi aziendale, nonché l’integrazione degli strumenti di governo societario con quanto previsto dall’art. 6, comma 3, T.U. partecipate già previsti all’interno della disciplina speciale potrebbero costituire una deroga idonea a “neutralizzare” la norma del codice civile. Schematicamente, in favore di una lettura in senso contrario all’applicazione del­l’art. 2086, comma 2, [continua ..]

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7. (Segue): la regola dell’esclusività della gestione nelle società pubbliche

Corollario dell’applicazione alle nostre società dell’art. 2086, comma 2, c.c. è poi la verifica – più volte preannunciata (v. supra) – del grado di compatibilità tra la regola dell’esclusività della gestione, introdotta dalla riforma per tutti i tipi sociali, e la possibilità di “modellare” – a seconda del tipo societario prescelto (s.p.a. o s.r.l.) – lo statuto della società a partecipazione mista pubblico-privata e di quella in house providing con la previsione di clausole in deroga all’art. 2380-bis c.c. (e all’art. 2409-novies), nonché l’attribuzione all’ente o agli enti pubblici soci di diritti partico­lari ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c. Queste opzioni che il legislatore del T.U. partecipate offre trovano la loro ragion d’essere, essenzialmente, nella necessità di consentire – all’indomani dell’espressa qualificazione in termini privatistici delle società pubbliche (anche in house providing) – la realizzazione a favore del socio-ente pubblico (o dei soci-enti pubblici) del controllo analogo, nel caso di società domestica, e del «controllo interno» [89], nel caso di società mista, sulla società; prima della riforma recata dal T.U. partecipate, difatti, la regola dell’esclusività della gestione – tipica della società azionaria – era considerata un serio ostacolo all’attribuzione all’ente pubblico di quella ingerenza necessaria a realizzare il controllo analogo [90] tant’è vero che alla dottrina che aveva avuto modo di affrontare la questione era parso maggiormente utile a tale scopo il tipo della società a responsabilità limitata, che quella regola (esclusività della gestio­ne) non contiene (rectius, conteneva) [91]. Con il T.U. partecipate [92], il problema viene quindi superato e, per il tramite di quegli accorgimenti adottabili sul piano statutario, si consente all’ente pubblico (o agli enti pubblici) di esercitare la «influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata» (art. 2, comma 1, lett. c) ricollegabile alla situazione di controllo analogo oppure, quando si tratti di [continua ..]

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8. Conclusioni: l’adeguatezza degli assetti delle società pubbliche

In definitiva, il tessuto normativo delle società pubbliche sembra permeabile rispetto alla regola dell’esclusività della gestione, appena introdotta per tutti i tipi di società, nella misura in cui, seppur astrattamente immaginabile, non potrà darsi una deroga in via statutaria alla competenza esclusiva dell’organo gestorio quanto all’alle­stimento degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili. D’altronde, anche re­lativamente all’applicazione dell’art. 2086, comma 2, c.c. è stato individuato un minimo comune denominatore tra i due paradigmi normativi di modo che sia nelle società di diritto comune sia in quelle a partecipazione o a controllo pubblico gli assetti dovranno essere adeguati anche «in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale». Certamente, nelle società pubbliche si rinviene un maggior grado di dettaglio della disciplina, ma questo non determina una disapplicazione della normativa generale. Se così è, nell’adozione delle procedure la prospettiva da assumere – indistintamente per le une e per le altre società – deve essere anche quella del c.d. going concern (e, quindi, della salvaguardia del compendio aziendale) per cui la valutazione dell’adeguatezza degli assetti è destinata a misurarsi proprio con la capacità delle procedure adottate di rendere l’organismo produttivo capace di vanificare (o ridurre) gli effetti di un (anche solo potenziale) stato di difficoltà economico-finanziaria. Per tale via, si perverrebbe al perseguimento di una ulteriore finalità – che resta centrale anche nel rinnovato contesto normativo –, ovvero quella di assicurare il miglior grado di soddisfazione dei creditori sociali [100]. È infatti affermazione costante che la salvaguardia della continuità aziendale non possa essere portata sino al punto di comprimere il diritto dei creditori a veder soddisfatto il proprio diritto di credito [101]. Ferma tale (insopprimibile) esigenza di tutela dei creditori, in un’altra occasione [102] si è messo in luce come, specialmente quando si tratti di società pubblica affidataria della gestione di un servizio pubblico locale, il mantenimento in vita [continua ..]

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NOTE

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