Il Codice della crisi introduce direttamente o indirettamente rilevanti innovazioni nell’ambito del diritto societario; ma presenta anche significativi riflessi per il diritto dei contratti. Vengono illustrati due esempi, l’uno relativo alla sopravvenienza, l’altro ai contratti di carattere personale.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Disciplina della crisi e sopravvenienza contrattuale: l’art. 10 del d.l. n. 118/2021 - 3. (segue): la rilevanza sistematica - 4. (segue): l’art. 22 dello schema di decreto legislativo - 5. I contratti personali in corso di esecuzione - NOTE

1. Premessa

Il Codice della crisi, è noto, introduce nella seconda parte rilevanti innovazioni al diritto societario: prevede l’obbligo, applicabile agli imprenditori societari e collettivi, di creare assetti organizzativi adeguati, con importanti ricadute sulla competenza gestoria degli amministratori; innova sotto vari profili la disciplina della s.r.l. (responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali; delega del potere gestorio; controlli; denuncia di grave irregolarità al Tribunale); introduce alcune norme relative alla fase della liquidazione delle società di capitali. Ma non meno importanti possono essere i profili innovativi di riflesso, derivanti dall’eventuale estensione al diritto societario di disposizioni dettate per la crisi. Ad esempio, l’area di applicazione della disciplina di diritto sostanziale dei finanziamenti dei soci, circoscritta almeno testualmente alle s.r.l. e ai gruppi, viene estesa, sotto il profilo concorsuale, dal secondo comma dell’art. 164 Codice della crisi, ai rimborsi dei finanziamenti a favore dei soci senza ulteriori specificazioni in ordine al tipo di società. La giurisprudenza tende a ricondurre i presupposti della postergazione dei finanziamenti dei soci alla crisi: la nozione di quest’ultima prevista nel Codice potrà valere anche come criterio interpretativo dell’art. 2467 c.c.? La lett. h) del comma 1 dell’art. 2 del Codice della crisi nel definire il gruppo di imprese esclude dall’esercizio dell’attività di eterodirezione, oltre lo Stato, anche gli enti territoriali; per contro, imputa tale attività alle società, agli enti e alle persone fisiche. Si tratta di una definizione di rilievo puramente endoconcorsuale o potrà valere ai fini della ricostruzione della disciplina sostanziale dell’attività di direzione e coordinamento? La disciplina del concordato di gruppo richiama in vari contesti la regola dei vantaggi compensativi, precisando che possono essere conseguiti o fondatamente prevedibili. Queste norme potranno costituire un importante punto di riferimento per la ricostruzione dell’ambito dei vantaggi compensativi rilevanti? Come è di percezione immediata e come è stato sottolineato, il Codice della crisi ha e potrebbe avere un notevolissimo impatto nell’ambito del diritto societario e non solo di quello che regola le società in crisi [continua ..]

2. Disciplina della crisi e sopravvenienza contrattuale: l’art. 10 del d.l. n. 118/2021

Il comma 2 dell’art. 10 del d.l. 24 agosto 2021, n. 118, convertito nella legge 21 ottobre 2021, n. 147, ha introdotto un’interessante disciplina della sopravvenienza collegata alla crisi pandemica inserita nell’ambito del nuovo istituto della composizione negoziata della crisi [1]. L’art. 10, comma 2, prevede, infatti, con riferimento all’eccessiva onerosità dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita, due possibili interventi, l’uno affidato in prima battuta all’esperto, l’altro, al Tribunale. L’esperto può invitare la parte a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ora richiamati in presenza di una situazione di onerosità eccessiva per effetto della pandemia. In mancanza di accordo, può provvedere il Tribunale. Tale intervento è però condizionato ad una serie di presupposti procedurali e di merito. Occorrono la domanda da parte dell’imprenditore, che abbia avviato l’iter della composizione negoziata della crisi, nonché il fallimento delle trattative tra le parti. È necessario altresì il parere dell’esperto. La rideterminazione da parte del Tribunale, secondo equità e considerando le ragioni della parte non onerata, è circoscritta al periodo strettamente necessario e può essere stabilita solo se rappresenti una misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale. Il Tribunale può provvedere anche stabilendo la corresponsione di un indennizzo. I presupposti di applicazione per l’intervento del Giudice sono pertanto stringenti. Deve trattarsi in primo luogo di un contratto stipulato da un imprenditore dal momento che quest’ultimo è il solo legittimato ad avviare l’iter della composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa. Inoltre deve sussistere una situazione di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che renda probabile la crisi o l’insolvenza. Ed ancora deve essere attivata la procedura appunto di composizione negoziata. Pertanto, la sopravvenienza ha come sfondo una crisi o almeno la probabilità di una crisi di impresa. I contratti presi in considerazione sono descritti con la formula “ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita”, che corrisponde esattamente a quella che delinea l’ambito di [continua ..]

3. (segue): la rilevanza sistematica

Un primo problema interpretativo concerne il rapporto tra la norma comune e quella contenuta nell’art. 10: in particolare se l’area di applicazione e il presupposto della rilevanza dell’onerosità siano coincidenti. Si è già osservato come non vi siano indicazioni in ordine all’applicabilità o meno ai contratti aleatori. Supponendo che la fattispecie eccessiva onerosità prevista dall’art. 10 coincida con quella contemplata dall’art. 1467 c.c. è evidente come in ogni caso l’ipotesi contenuta in que­st’ultima disposizione appaia circoscrivere notevolmente il suo ambito di applicazione, venendo in considerazione, da un lato, solo per i contratti stipulati dal­l’imprenditore in precrisi, crisi o, si ritiene, insolvente, dall’altro con riferimento all’onerosità sopravvenuta derivante dalla pandemia. La disciplina è poi radicalmente differente: in un caso la risoluzione del contratto, nell’altro la rideterminazione del contenuto secondo determinati criteri che fanno riferimento non solo all’equilibrio oggettivo del contratto, ma anche alla situazione delle parti: l’indispensabilità dell’intervento per assicurare la continuità aziendale nell’ottica della parte onerata; le ragioni dell’altra parte. La norma sembra venire in considerazione anche nel caso in cui il legislatore applichi, in presenza di sopravvenienze, la disciplina della rideterminazione delle condizioni contrattuali o dell’equo compenso. Anche in tale ipotesi il legislatore consente un intervento sul contratto secondo i parametri ora illustrati. Si pone il problema relativo all’applicabilità della norma comune o delle specifiche regole contenute nella disciplina di alcuni contratti anche qualora siano presenti i presupposti di cui all’art. 10. In altre parole, certamente l’imprenditore, qualora non si avvalga dello strumento della composizione negoziata della crisi, potrà richiedere la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità in presenza dei relativi presupposti oppure la revisione del prezzo nei casi in cui è prevista. Ma l’impren­ditore che abbia intrapreso l’iter della composizione negoziata e che abbia avviato la trattativa con la mediazione dell’esperto per rideterminare il contenuto dei contratti, potrà, in caso di mancato [continua ..]

4. (segue): l’art. 22 dello schema di decreto legislativo

Lo schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei Ministri il 17 marzo 2022 mantiene in vigore la norma ora richiamata relativamente alle sopravvenienze per effetto della pandemia ed introduce una nuova norma, l’art. 22 del Codice della crisi, sempre all’interno della disciplina della composizione negoziata della crisi. Il secondo comma dell’art. 22 riproduce il secondo comma dell’art. 10 del d.l. n. 118/2021, stabilendo che l’esperto può invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa. Rispetto alla precedente norma vengono aggiunte due precisazioni e viene soppressa una limitazione. La prima precisazione consiste nel prevedere espressamente, oltre all’eccessiva onerosità, anche l’alterazione dell’equilibrio del rapporto. In tal modo viene espressamente risolto un problema oggi pacificamente inteso nello stesso modo. L’onerosità sembrerebbe riferirsi letteralmente alla sola ipotesi dell’aumento di valore o di costo della prestazione. Però viene intesa in modo lato così da ricomprendere anche il caso dello svilimento della controprestazione: infatti l’una e l’altra fattispecie determinano un’alterazione dell’equilibrio del rapporto contrattuale. La seconda specificazione concerne la causa dell’eccessiva onerosità o dell’alte­razione dell’equilibrio del rapporto individuata nella presenza di circostanze sopravvenute. La norma comune contenuta nell’art. 1467 c.c. si riferisce, come noto, al sopravvenire di circostanze straordinarie e imprevedibili. In ogni caso è venuta meno la limitazione contenuta nell’art. 10 del decreto dell’agosto scorso che ricollegava la rilevanza della sopravvenienza alle circostanze derivanti dalla pandemia. Profondamente differente è la sanzione applicabile nel caso in cui non si avvenga ad una rideterminazione del contenuto dei contratti. La precedente norma, come si è osservato, prevedeva che, in mancanza di accordo, su domanda dell’impren­ditore, il Tribunale provvedesse a rideterminare equamente le condizioni del contratto, sia pure con l’indicazione di precise regole illustrate nelle pagine precedenti. La nuova norma stabilisce per contro [continua ..]

5. I contratti personali in corso di esecuzione

Il primo comma dell’art. 175 del Codice della crisi (all’interno della disciplina dei contratti pendenti in caso di liquidazione giudiziale) applica la regola dello scioglimento automatico per i contratti in corso di esecuzione di carattere personale indipendentemente dalla circostanza che sia sottoposta a liquidazione giudiziale l’una o l’altra parte. A questa regola viene introdotta, sempre nel primo comma, un’eccezione che fa riferimento alla possibilità per il curatore di subentrare, assumendo, a decorrere dalla data del subentro, tutti i relativi obblighi. Tale salvezza presuppone, da un lato, l’autorizzazione del Comitato dei creditori e, dall’altro, il consenso del contraente in bonis. Il secondo comma fornisce la nozione di contratto con carattere personale stabilendo che quest’ultimo sussiste “quando la considerazione della qualità soggettiva della parte nei cui confronti si è aperta la liquidazione giudiziale è stata motivo determinante del consenso”. La formula riproduce testualmente quanto precisato con riferimento al contratto di appalto, laddove si dispone lo scioglimento del contratto “se la considerazione della qualità soggettiva dello stesso appaltatore è stata un motivo determinante del contratto” (art. 186, comma secondo). La legge delega (art. 7, comma 6, lett. b, della legge 19 ottobre 2017, n. 156) prevedeva che la disciplina dei rapporti giuridici pendenti fosse integrata stabilendo, tra l’altro, lo scioglimento dei contratti aventi carattere personale, salvo che non proseguissero con il consenso della controparte. La norma contenuta nel Codice della crisi ne dà attuazione e riproduce quella presente nel testo della Commissione Rordorf. Al proposito la relazione si limita a richiamarne il contenuto. Lo schema del decreto Correttivo non ha introdotto modificazioni all’art. 175. Appare evidente come l’interesse tutelato sia quello del contraente in bonis. Il curatore infatti avrebbe comunque la facoltà di sciogliersi dal contratto ove ritenesse che il carattere personale di quest’ultimo non ne ammetta la prosecuzione. L’art. 175, applicando la regola dello scioglimento automatico, consente quindi al contraente in bonis di non proseguire con la Procedura in un rapporto caratterizzato dalla forte impronta personale. Con riferimento ai contratti di carattere personale, [continua ..]

NOTE