Sommario:

1. Considerazioni introduttive: dalla responsabilità sociale delle imprese ai fattori ESG - 2. La disclosure non finanziaria e il contesto normativo nazionale - 3. Il d.lgs. 30 dicembre 2016, n. 254 e il regime delle dichiarazioni di carattere non finanziario per gli enti di interesse pubblico rilevanti - 3.1. L’ambito di applicazione - 3.2. Il contenuto delle dichiarazioni di carattere non finanziario - 3.3.: il criterio della “rilevanza” (o “materiality”) e le principali caratteristiche delle informazioni oggetto di disclosure - 3.4. Lo standard di rendicontazione - 3.5. La collocazione della dichiarazione e il regime pubblicitario - 3.6. La verifica della dichiarazione - 3.7. Conseguenze in caso di mancato adempimento del dovere di disclosure - 4. Il regolamento (UE) 2019/2088 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 novembre 2019 relativo all’informativa sulla sostenibilità nel settore dei servizi finanziari - 5. La proposta di direttiva sul corporate sustainability reporting - 6. Riflessioni conclusive sullo stato dell’arte: i doveri di comunicazione di informazioni di carattere non finanziario in capo alle società italiane - 7. La portata operativa degli obblighi di disclosure non finanziaria - 8. (Segue): la portata endosocietaria della direttiva sulle dichiarazioni di carattere non finanziario - 9. La proposta di direttiva sulla due diligence e gestione sostenibile delle imprese - NOTE

1. Considerazioni introduttive: dalla responsabilità sociale delle imprese ai fattori ESG

La funzionalizzazione dell’impresa organizzata in forma societaria al perseguimento di interessi pubblici o comunque generali è questione antica, ma è a partire dagli anni ’70 del secolo scorso [1] che il dibattito instrada il percorso che, passando attraverso l’imposizione di limiti esterni all’attività imprenditoriale (principalmente di natura giuslavoristica e di diritto ambientale), conduce oggi a discutere dell’attualità dello scopo lucrativo delle imprese organizzate in forma societaria [2] e dell’opportunità di un ripensamento dei doveri fiduciari degli amministratori di società, soprattutto se di grandi dimensioni [3]. Il dibattito attorno ai limiti sociali e ambientali dell’operato imprenditoriale, per quanto risalente, ha assunto oggi una nuova conformazione rispetto al passato con riferimento alle aspettative di intervento sui temi della sostenibilità; aspettative che non sono più rivolte unicamente alle autorità pubbliche, ma direttamente alle imprese: ancor prima del legislatore, sono i consumatori, gli investitori e i lavoratori, sog­getti sempre più attenti all’impatto socio-ambientale dei loro interlocutori, ad imporre alle imprese, secondo dinamiche di mercato, una maggiore consapevolezza circa la propria impronta ambientale e il rispetto dei diritti umani [4]. All’interno del dibattito si assiste nel tempo ad [continua ..]

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2. La disclosure non finanziaria e il contesto normativo nazionale

Nel 2014 la Commissione europea è intervenuta per regolare in modo organico i doveri di comunicazione di informazioni di carattere non finanziario di enti di interesse pubblico di grandi dimensioni. L’intervento assume particolare rilevanza in quanto sintomatico di un mutamento nelle modalità di lavoro della Commissione in materia di sostenibilità delle imprese, segnando il passaggio da regole di autodisciplina, o comunque di “soft law”, a regole di “hard law” [17], mediante l’emanazione della direttiva 2014/95/UE sulle dichiarazioni non finanziarie [18]. La direttiva si inserisce all’interno di un più ampio intervento coordinato a livello europeo in materia di informazioni di carattere non finanziario, finalizzato a introdurre maggiore uniformità tra Stati sia circa l’esistenza di obblighi di disclosure, sia circa il loro contenuto, così da rendere le dichiarazioni tra loro maggiormente uniformi e meglio comparabili [19]. Tale programma coinvolge: 1. l’apparato di direttive in tema di contabilità, e in particolare la direttiva 2003/51/CE[20] che prevede obblighi di comunicazione da inserire nella relazione sulla gestione e nella relazione consolidata sulla gestione e relativi a informazioni su profili ambientali e sociali, della società o del gruppo, quando necessarie a comprendere l’andamento della società [21]. La direttiva [continua ..]

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3. Il d.lgs. 30 dicembre 2016, n. 254 e il regime delle dichiarazioni di carattere non finanziario per gli enti di interesse pubblico rilevanti

La direttiva 2014/95/UE [28], nell’introdurre l’obbligo per le imprese di grandi di­mensioni che costituiscono enti di interesse pubblico di redigere e comunicare una dichiarazione di carattere non finanziario [29] (nonché per i medesimi enti che siano anche imprese madri di un gruppo di grandi dimensioni, il dovere di redigere la dichiarazione consolidata di carattere non finanziario [30]), lascia ampia discrezionalità agli Stati membri circa la definizione dell’ambito soggettivo di applicazione, del contenuto dell’informativa e della collocazione della dichiarazione, nonché sulle modalità di verifica del contenuto della stessa [31]. In Italia [32], la direttiva è stata recepita con il d.lgs. 30 dicembre 2016, n. 254, come modificato dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145 [33], il quale, rispetto alla disciplina esistente, si limita a modificare l’art. 123-bis TUF circa la relazione sul governo societario. Le nuove norme, entrate in vigore il 25 gennaio 2017, si applicano agli esercizi finanziari aventi inizio a partire dal 1° gennaio 2017 [34].

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3.1. L’ambito di applicazione

La direttiva identifica un ambito di applicazione minimo che trova più precisa definizione all’art. 2 del d.lgs. n. 254/2016, secondo il quale sono tenuti a redigere la dichiarazione individuale o consolidata di carattere non finanziario gli “enti di interesse pubblico” (requisito “soggettivo”) che abbiano superato determinate soglie dimensionali relative al numero di dipendenti, al valore dello stato patrimoniale o a quello dei ricavi netti (requisito “oggettivo”). Nel dettaglio, quanto al requisito soggettivo, sono considerati enti di interesse pubblico: (i) le società con valori mobiliari negoziati in mercati regolamentati italiani; (ii) le banche; (iii) le imprese di assicurazione [35]; (iv) le imprese di riassicurazione con sede legale in Italia [36]; (v) le sedi secondarie in Italia di imprese di riassicurazione extracomunitarie [37]-[38]. Quanto al requisito oggettivo, tali enti saranno tenuti a redigere la dichiarazione di carattere non finanziario se (i) abbiano avuto, in media durante l’esercizio, più di cinquecento dipendenti e (ii) alla data di chiusura del bilancio, abbiano superato, alternativamente, il valore di 20.000.000 di euro dello stato patrimoniale o il valore di 40.000.000 di euro del totale dei ricavi netti delle vendite e delle prestazioni [39]. I medesimi enti, se sono società madri [40] di gruppi “di grandi dimensioni” [41], sono [continua ..]

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3.2. Il contenuto delle dichiarazioni di carattere non finanziario

Nel definire il contenuto delle dichiarazioni di carattere non finanziario, il legislatore italiano si limita a richiamare il contenuto minimo individuato dalla direttiva che, tuttavia, a detta della Commissione europea, dovrebbe essere interpretato in modo sostanziale, ricomprendendovi anche qualsiasi altra informazione “rilevante” – nei termini che si preciseranno a breve – e funzionale alle parti interessate per comprendere l’impatto dell’attività d’impresa sul piano ambientale, di tutela dei diritti umani e di lotta alla corruzione, indipendentemente da quanto espressamente individuato come contenuto necessario ai fini di conformità della dichiarazione [45]. La società potrebbe, ad esempio, valutare come sensibili, in ragione dell’attività esercitata, informazioni in materia di privacy o di sicurezza informatica [46], nonostante tali ambiti non trovino espressa menzione né nella direttiva né nel decreto di recepimento. Il d.lgs. n. 254/2016, rispetto alla direttiva, specifica nel dettaglio la tipologia di informazioni che la dichiarazione di carattere non finanziario, sia essa individuale (art. 3) o consolidata (art. 4), deve contenere, richiedendo altresì di operare un raffronto tra l’esercizio corrente e gli esercizi precedenti [47]. Il contenuto minimo della dichiarazione concerne informazioni quantomeno sulle seguenti tematiche: profili di [continua ..]

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3.3.: il criterio della “rilevanza” (o “materiality”) e le principali caratteristiche delle informazioni oggetto di disclosure

Le informazioni di carattere non finanziario, come sopra individuate, devono essere fornite e descritte nella dichiarazione nella misura in cui esse siano necessarie «ad assicurare la comprensione dell’attività d’impresa, del suo andamento, dei suoi risultati e dell’impatto della stessa prodotta», nonché nei limiti in cui esse siano valutate come “rilevanti” «tenuto conto delle attività e delle caratteristiche dell’impresa» (così art. 3, comma 1) [55]. Un’informazione è considerata “rilevante” ogni qual volta la sua omissione o errata indicazione «potrebbe ragionevolmente influenzare le decisioni prese dagli utilizzatori sulla base del bilancio dell’impresa» [56] sia in positivo che in negativo. La rilevanza delle singole voci al fine della comprensione dell’impatto dell’attività deve, inoltre, essere verificata nel contesto di altre voci analoghe [57]. Secondo le linee guida emanate dalla Commissione europea ai sensi dell’art. 2, direttiva 2014/95/UE [58] al fine di orientare e coadiuvare gli enti di interesse pubblico destinatari dell’obbligo di redazione della dichiarazione, per determinare la rilevanza di una informazione non finanziaria rispetto a uno specifico ente dovranno essere presi in considerazione sia fattori interni all’organizzazione dell’ente, come il modello [continua ..]

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3.4. Lo standard di rendicontazione

Gli enti soggetti al dovere di redigere la dichiarazione di carattere non finanziario possono scegliere liberamente lo standard di rendicontazione, o persino utilizzare una metodologia autonomamente elaborata [62]. Il decreto di recepimento non specifica alcuno standard di rendicontazione dei fattori ESG, a differenza della direttiva 2014/95/UE che fa espresso riferimento a standard nazionali, standard unionali, come il sistema di ecogestione e audit (EMAS), o standard internazionali, come il Global Compact delle Nazioni Unite, la norma ISO 26000, o la Global Reporting Initiative [63]. La scelta dello standard deve essere indicata nella relazione e, laddove essa differisca da quella adottata per l’esercizio precedente, devono esserne illustrati i motivi [64].

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3.5. La collocazione della dichiarazione e il regime pubblicitario

Il d.lgs. n. 254/2016 è flessibile per quanto concerne la collocazione della dichiarazione di carattere non finanziario, individuale o consolidata, che potrà, alternativamente, essere contenuta in una sezione dedicata della relazione sulla gestione o costituire relazione separata contraddistinta da dicitura analoga [65]. Nonostante la libertà rimessa all’ente circa la collocazione della dichiarazione, soltanto qualora questa sia contenuta nella relazione sulla gestione la sua pubblicazione permette di assolvere agli obblighi in materia di informazioni non finanziarie di cui all’art. 2428, commi 1 e 2, c.c., in tema di bilancio d’esercizio; a quelli derivanti dall’art. 41, comma 2, d.lgs. n. 136/2015 per i bilanci consolidati degli intermediari IFRS; e parimenti agli obblighi di cui all’art. 94, comma 1-bis, d.lgs. n. 209/2005 per il bilancio delle società assicurative. Quanto al regime pubblicitario della dichiarazione che costituisca relazione distinta, il legislatore nazionale – adottando una soluzione più rigorosa rispetto alla direttiva – prevede che la stessa debba essere redatta dall’organo di amministrazione, messa a disposizione dell’organo di controllo interno sulla gestione e del revisore legale negli stessi tempi previsti per il progetto di bilancio d’esercizio (o per il bilancio consolidato, in caso di dichiarazione consolidata), per poi essere pubbli­cata, a [continua ..]

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3.6. La verifica della dichiarazione

La fase di verifica e asseverazione della dichiarazione è momento valorizzato sia dalla direttiva, che predispone un sistema minimo di controlli (art. 19-bis, comma 5, dir. 2013/34/UE, introdotto dalla direttiva 2014/95/UE), sia dal decreto di recepimento. Secondo l’art. 3, comma 10, d.lgs. n. 254/2016, il rispetto, da parte dell’organo amministrativo, del dovere di predisposizione della dichiarazione nei termini sopra descritti deve essere verificato, alternativamente, da (i) il soggetto incaricato della revisione legale dei conti dell’ente o da (ii) altro soggetto abilitato allo svolgimento della revisione legale che sia appositamente designato. Al termine della verifica, il revisore deve predisporre specifica relazione – autonoma rispetto al giudizio sul pro­getto di bilancio e indirizzata all’organo amministrativo [71] – attestando la conformità delle informazioni fornite rispetto a quanto richiesto dal d.lgs. n. 254/2016, anche «sulla base dell’adeguatezza dei sistemi, dei processi e delle procedure utilizzate [dall’ente] ai fini della preparazione della dichiarazione di carattere non finanziario» (così art. 3, comma 10) [72]. La Consob è intervenuta con apposito regolamento [73] specificando il contenuto della relazione del soggetto incaricato ai sensi dell’art. 3 che deve tra le altre cose attestare, in negativo, che sulla base del lavoro svolto non sono [continua ..]

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3.7. Conseguenze in caso di mancato adempimento del dovere di disclosure

A fronte del rinvio del legislatore europeo, che si è limitato a richiede agli Stati membri di istituire un sistema di sanzioni efficace a fronte della violazione dei doveri introdotti dalla direttiva 2014/95/UE, il d.lgs. n. 254/2016 dispone un sistema sanzionatorio per il mancato adempimento del dovere di predisporre una dichiarazione conforme alle previsioni ivi contenute che prevede sanzioni amministrative pecuniarie a carico dell’organo amministrativo [77] e dell’organo di controllo interno sulla gestione, il cui accertamento e irrogazione sono rimessi alla Consob. La responsabilità degli amministratori è configurabile in quattro ipotesi (art. 8 d.lgs. n. 254/2016): (i) mancato deposito della relazione nei termini prescritti (com­ma 1); (ii) mancata allegazione dell’attestazione di conformità (comma 2); (iii) dichiarazione che sia ritenuta non conforme alla disciplina (comma 3); (iv) dichiarazione contenente fatti “materiali” (cioè rilevanti) non veritieri o che ometta fatti rilevanti. In quest’ultimo caso, è prevista una clausola di salvaguardia penale per le ipotesi in cui l’omissione o la falsa informazione costituiscano reato (così art. 8, comma 4, d.lgs. n. 254/2016). Nelle ipotesi sub (iii) e (iv) è, inoltre, riconosciuta la responsabilità concorrente dell’organo di controllo interno sulla gestione che, in violazione dei propri doveri, ometta [continua ..]

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4. Il regolamento (UE) 2019/2088 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 novembre 2019 relativo all’informativa sulla sostenibilità nel settore dei servizi finanziari

In questo quadro in evoluzione si inserisce la disciplina relativa all’informativa di sostenibilità nel settore dei servizi finanziari. È ormai opinione diffusa, infatti, che per assicurare gli obiettivi di transizione eco­logica cui l’Unione Europea si è impegnata già con l’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile del 2015, con l’accordo di Parigi sui cambiamenti climatici del medesimo anno e con il più recente Green Deal europeo [79] sia necessario mobilitare ingenti capitali non solo mediante politiche pubbliche, ma anche attraverso i mercati finanziari privati e il settore dei servizi finanziari. La strategia adottata dalla Commissione Europea con l’Action Plan Financing Sustainable Growth [80] si inserisce in questa direzione, fissando il duplice obiettivo, da un lato, di contribuire a finanziare una crescita dell’economia reale che sia inclusiva e sostenibile e, dall’altro, di orien­tare il mercato dei capitali verso investimenti di lungo periodo, mediante l’incorpo­razione dei fattori ESG nelle procedure decisionali degli enti investitori. In attuazione dell’Action Plan numerose iniziative regolatorie sono state realizzate [81], altre sono attualmente in corso di avanzamento. Tra gli atti di attuazione dell’Action Plan si rintraccia anche il reg. (UE) 2019/2088 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 novembre 2019 relativo [continua ..]

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5. La proposta di direttiva sul corporate sustainability reporting

Nell’aprile 2021 è stata presentata una proposta di direttiva volta a innovare la materia della trasparenza societaria in tema di sostenibilità [94] al triplice scopo di: (i) estendere gli obblighi introdotti della direttiva 2014/95/UE a tutte le imprese di grandi dimensioni, indipendentemente dall’attività esercitata o dalla loro quotazione, e a tutte le società quotate in mercati regolamentati indipendentemente dalla loro dimensione, con la sola eccezione delle micro-imprese [95]; (ii) introdurre uno standard di rendicontazione maggiormente dettagliato e uniforme a livello europeo [96]; (iii) rendere digitalmente leggibili le informazioni di carattere non finanziario [97]. La proposta, da un lato, fa seguito alla pubblicazione degli orientamenti della Commissione europea sulle comunicazioni di carattere non finanziario [98] e con specifico riguardo alle informazioni concernenti il clima [99], muovendo dall’osservazione di co­me tali interventi non siano riusciti nell’intento di migliorare in misura sufficiente la qualità delle informazioni divulgate dalle imprese ai sensi della direttiva 2014/95/UE [100]; e, dall’altro, essa mira a contribuire alla realizzazione degli impegni adottati dalla Commissione europea con il Green Deal Europeo e con il programma di lavoro 2020 [101], mediante il coinvolgimento nel processo di transizione ecologica di un paniere di imprese [continua ..]

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6. Riflessioni conclusive sullo stato dell’arte: i doveri di comunicazione di informazioni di carattere non finanziario in capo alle società italiane

Volendo svolgere alcune considerazioni di sintesi circa i soggetti interessati da doveri di comunicazione di informazioni di carattere non finanziario, si rileva l’e­mersione di un quadro normativo stratificato che può essere schematizzato come segue: 1. tutte le società di capitali sono tenute a raccogliere e indicare nella relazione sulla gestione informazioni ESG nel limite in cui queste siano considerate – dalla stessa società – informazioni strumentali alla comprensione dell’andamento della società e dei rischi (finanziari) dell’attività d’impresa (art. 2428, comma 2, c.c.); 2. le società quotate in mercati regolamentati, le banche e le società di assicurazione e riassicurazione che nell’esercizio di riferimento abbiamo avuto in media cinquecento dipendenti e raggiunto la soglia o di 20.000.000 di euro di stato patrimoniale o di 40.000.000 di euro di ricavi netti delle vendite e delle prestazioni, devono redigere la “dichiarazione di carattere non finanziario” regolata, quanto al contenuto, al procedimento di verifica e alle tecniche di sua pubblicazione, dal d.lgs. n. 254/2016; 3. le società quotate, le banche e le società di assicurazione e riassicurazione che siano società “madri” – ovvero tenute alla redazione del bilancio consolidato – di un gruppo che, complessivamente, abbia avuto, su base [continua ..]

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7. La portata operativa degli obblighi di disclosure non finanziaria

È discusso quale sia l’effettiva portata operativa degli obblighi di disclosure di informazioni di carattere non finanziario. In particolare, con riguardo alle dichiarazioni ex d.lgs. n. 254/2016 la specificazione che queste possano essere contenute nella relazione sulla gestione fa sorgere il dubbio se anche a tale dichiarazione sia possibile ricondurre la duplicità di funzioni tipica del bilancio d’esercizio: una funzione esterna, di informazione dei terzi che interagiscono con l’ente, e una funzione endosocietaria, che si riflette sui profili organizzativi dello stesso. Evidentemente la pubblicazione di informazioni non finanziarie è resa al principale fine di orientare investitori e consumatori – o comunque gli stakeholders esterni alla società – anche con il più generale obiettivo di migliorare la fiducia tra imprese e società civile [105]. Sul piano dei rimedi esperibili, con riguardo alle dichiarazioni di carattere non finanziario ex d.lgs. n. 254/2016, come visto (supra, par. 3.7), la Consob è individuata come unica autorità responsabile per l’irrogazione delle sanzioni nei confronti degli amministratori, dell’organo di controllo interno sulla gestione e del revisore legale responsabile della verifica della dichiarazione, a fronte di falsità od omissioni rilevanti [106]. Tale sistema sanzionatorio non sembra tuttavia poter escludere altri rimedi [continua ..]

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8. (Segue): la portata endosocietaria della direttiva sulle dichiarazioni di carattere non finanziario

Soffermandoci sui riflessi della direttiva 2014/95/UE sul piano del governo societario degli enti oggetto di regolazione – che potrebbero ampliarsi copiosamente in caso di entrata in vigore della proposta di direttiva sul corporate sustainability reporting di cui supra par. 5 – è possibile distinguere tra effetti diretti della nuova disciplina e conseguenze indirette sull’esercizio della discrezionalità gestoria. Tra gli effetti diretti della disciplina si rintracciano i seguenti doveri, in parte già esaminati (supra, par. 3.7): 1. doveri di trasparenza degli amministratori, consistenti nell’obbligo di predisposizione della dichiarazione non finanziaria, in conformità al d.lgs. n. 254/2016[109], la cui responsabilità permane in capo agli stessi anche nel caso in cui essa sia contenuta in documento distinto rispetto alla relazione sulla gestione [110]; 2. il dovere dell’organo di controllo, nell’esercizio delle proprie funzioni, di (i) vigilare sull’osservanza dei doveri degli amministratori di cui al punto (1); (ii) riferire su tali questioni nella relazione annuale all’assemblea ed (iii) esprimersi nei confronti degli amministratori nel caso in cui questi intendano avvalersi della facoltà di omettere informazioni capaci di compromettere gravemente la posizione com­merciale dell’impresa[111]; 3. il dovere del soggetto a cui è affidata la revisione legale di [continua ..]

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9. La proposta di direttiva sulla due diligence e gestione sostenibile delle imprese

Ulteriori doveri informativi potrebbero entrare in vigore nel caso di attuazione della proposta di direttiva sulla “corporate sustainability due diligence” [128] applicabile a società di grandi dimensioni – ovvero alle società che abbiano avuto, in media lungo l’esercizio, almeno cinquecento lavoratori e un turnover complessivo superiore a 150.000.000 di euro [129] – e a società di dimensioni più contenute – più di 250 dipendenti e un turnover superiore a 40.000.000 di euro – operanti in settori imprenditoriali specifici, ritenuti particolarmente sensibili ai rischi ambientali e sociali (come il settore tessile o quella di estrazione di risorse minerarie) [130]. Secondo la proposta di direttiva, tali società sono tenute alla pubblicazione di una dichiarazione di carattere non finanziario dal contenuto conforme agli artt. 19-bis e 29-bis della direttiva 2013/34/UE sopra esaminati, da pubblicare annualmente sul proprio sito web [131]. La proposta di direttiva risulta di particolare interesse perché non si limita a regolare doveri di trasparenza in materia di sostenibilità, ma disciplina obblighi di due diligence circa il rispetto dei diritti umani e dell’ambiente naturale da parte delle società oggetto di regolazione e con riferimento alla loro intera filiera, imponendo l’identificazione dei rischi in materia di diritti umani e ambientali [continua ..]

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NOTE

[1] Tra i primi documenti significativi in materia si rintraccia il Manifesto di Davos “A Code of Ethics for Business Leaders” del 1973, il quale si apre specificando come «[t]he purpose of professional management is to serve clients, shareholders, workers and employees, as well as societies, and to harmonize the different interests of the stakeholders». Di pochi anni successive sono le OECD Guidelines for Multinational Enterprises, adottate nel 1976 allo scopo di fissare standard internazionali di condotta per le imprese multinazionali. [2] Si vedano Tombari, Corporate purpose e diritto societario: dalla “supremazia degli interessi dei soci” alla libertà di scelta dello “scopo sociale”?, in Riv. soc., 2021, 1, p. 1; Id., “Potere” e “interessi” nella grande impresa azionaria, Milano, 2019; e Fleischer, Corporate Purpose: A Management Concept and its Implications for Company Law, in ECFR, 2021, 2, p. 161. [3] In tema si veda il nuovo Codice di autodisciplina delle società quotate approvato dal Comitato nel gennaio 2020 e in vigore a decorrere dal primo esercizio del 2021, il quale all’art. 1, comma 1, prevede che «[l]’organo di amministrazione guida la società perseguendone il successo sostenibile». Per un commento alla modifica normativa si vedano Alpa, Il nuovo codice della “corporate governance” delle società quotate, in [continua ..]

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