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Rassegna analitica e sistematica della giurisprudenza, delle linee guida e dei provvedimenti amministrativi sulla nozio­ne di società a controllo pubblico

Vincenzo Donativi, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università “LUM-Giuseppe Degennaro” di Casamassima

Sommario:

1. Introduzione: la (tormentata) nozione di “società a controllo pubblico”, il fulcro della discussione e la classificazione degli orientamenti in cinque “ipotesi” ricostruttive - 2. Le adesioni alla “Hp. 1” - 3. Le adesioni alla “Hp. 2” - 3.1. L’“Atto di Indirizzo” in data 12 luglio 2019 dell’Osservatorio sulla finanza e contabilità degli enti locali del Ministero dell’Interno - 3.2. La sentenza del Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578 - 3.3. La sentenza del TAR Lazio, 19 aprile 2019, n. 5118 - 3.4. La sentenza del TAR Veneto, 5 aprile 2018, n. 363 - 3.5. La sentenza del TAR Marche, Ancona, 11 novembre 2019, n. 695 - 3.6. Il Consiglio Nazionale del Notariato - 4. Le adesioni alla “Hp. 3” - 4.1. L’orientamento del MEF - 4.1.1. L’atto di “orientamento” diramato in data 15 febbraio 2018 dalla “Struttura di monitoraggio e controllo delle partecipazioni pubbliche” presso il MEF - 4.1.2. Il più recente orientamento del MEF e il definitivo accoglimento di una soluzione corrispondente all’“Hp. 3” e non all’“Hp. 5” - 4.2. Le sentenze delle Sezioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei Conti (22 maggio 2019, n. 16, 4 luglio 2019, n. 17 e 29 luglio 2019, n. 25) - 4.3. Il parere reso dalla Corte dei Conti, sez. reg. contr. Umbria, con la delib. 2 ottobre 2019, n. 77 (77/2019/PAR) - 4.4. I (numerosi e articolati) provvedimenti della Corte dei Conti, sez. reg. contr. Emilia-Romagna, nei quali viene adottata la soluzione più estrema e radicale [Hp. 5] con riguardo alle sole società a partecipazione pubblica totalitaria e si opta invece per la soluzione estensiva, ma meno estrema [Hp. 3], con riguardo alle società a partecipazione pubblica maggioritaria - 4.4.1. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Emilia Romagna, delib. 13 novembre 2020, n. 106 (106/2020/VSGO) - 4.4.2. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Emilia-Romagna, delib. 13 marzo 2018, n. 61 (61/2018/PAR) - 4.4.3. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Emilia-Romagna, delibb. 12 dicembre 2017, n. 180 (180/2017/VSGO), 27 febbraio 2018, n. 44 (44/2018/VSGO), 27 febbraio 2018, n. 45 (45/2018/VSGO), 13 marzo 2018, n. 57 (57/2018/VSGO), 27 marzo 2018, n. 69 (69/2018/VSGO), 10 aprile 2018, n. 90 (90/2018/VSGO), 2 maggio 2018, n. 98 (98/2018/VSGO), 2 maggio 2018, n. 100 (100/2018/VSGO), 22 maggio 2018, n. 103 (103/2018/VSGO), 15 ottobre 2018, n. 120 (120/2018/VSGO), 8 novembre 2018, n. 125 (125/2018/VSGO), 8 novembre 2018, n. 126 (126/2018/VSGO), 8 novembre 2018, n. 129 (129/2018/VSGO), 8 novembre 2018, n. 130 (130/2018/VSGO), 11 dicembre 2018, n. 148 (148/2018/VSGO) - 4.5. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Marche, 29 novembre 2018, n. 47 (47/2018/VSG) - 5. Le adesioni alla “Hp. 4” - 5.1. La delibera ANAC 25 settembre 2019, n. 859 - 5.2. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Lazio, delib. 25 maggio 2020, n. 35 (35/2020/VSG) - 6. Le adesioni alla “Hp. 5” - 6.1. Corte dei Conti, sez. riunite in sede di controllo, 20 giugno 2019, n. 11 (SSRRCO/11/2019/QMIG) - 6.2. Il parere reso dalla Corte dei Conti, sez. reg. contr. Liguria, con la delib. 24 gennaio 2018, n. 3 (3/2018/PAR) - 6.3. Il parere reso dalla Corte dei Conti, sez. reg. contr. Liguria, con la delib. 27 marzo 2020, n. 29 (29/2020/PAR) - 6.4. Il parere reso dalla Corte dei Conti, sez. reg. contr. Piemonte, con la delib. 19 aprile 2018, n. 42 (42/2018/PAR) - 6.5. Il parere reso dalla Corte dei Conti, sez. reg. contr. Trentino Alto Adige, con la delib. 10 dicembre 2018, n. 8 (8/2018/PAR) - 6.6. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Lazio, delibb. 18 maggio 2020, n. 32 (32/2020/VSG) e 4 dicembre 2020, n. 128 (128/2020/PRSE) - 6.6.1. La società Acqualatina s.p.a. e il primo provvedimento - 6.6.2. Il secondo provvedimento e (in generale) la non univocità dell’orientamento della Sezione Lazio - 6.7. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Marche, delib. 20 dicembre 2018, n. 68 (68/2018/VSG), delibb. 19 dicembre 2018, n. 62 (62/2018/VSG), 19 dicembre 2018, n. 61 (61/2018/VSG), 19 dicembre 2018, n. 60 (60/2018/VSG), 29 novembre 2018, n. 54 (54/2018/VSG), 25 ottobre 2018, n. 39 (39/2018/VSG), tutte relative alla società Marche Multiservizi s.p.a. - 6.8. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Marche, delibb. 24 gennaio 2019, n. 4 (4/2019/VSG), 29 novembre 2018, n. 45 (45/2018/VSG), 29 novembre 2018, n. 46 (46/2018/VSG) e 29 novembre 2018, n. 53 (53/2018/VSG), tendenzialmente a cavallo tra l’Hp. 4 e l’Hp. 5 - 6.9. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. 29 marzo 2019, n. 116 (116/2019/VSG) - 7. Ulteriori provvedimenti confermativi dello stato di incertezza che regna in argomento - 7.1. MEF-Dipartimento del Tesoro e Corte dei Conti, “Indirizzi per gli adempimenti relativi alla Revisione e al Censimento delle partecipazioni pubbliche (Art. 20 D.Lgs. n. 175/2016 e art. 17 D.L. n. 90/2014)” - 7.2. Ancora su alcuni profili dell’“Atto di Indirizzo” in data 12 luglio 2019 dell’Os­servatorio sulla finanza e contabilità degli enti locali del Ministero dell’Interno - 7.3. Corte dei Conti, sez. contr. reg. Lombardia, delib. 23 gennaio 2019, n. 3 (3/2019/VSG) - 7.4. Un passaggio della delibera ANAC del 25 settembre 2019, n. 859 - 7.5. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Puglia, delib. 24 gennaio 2017, n. 8 (8/2017/PAR) - 7.6. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Calabria, 18 aprile 2019, n. 55 (55/2019/PAR) - 8. Provvedimenti in un certo senso “agnostici”, che sfiorano il tema senza tuttavia affrontarlo o che presentano fattori di incertezza, ma che in ogni caso non sembrano optare per le Hp. 3, 4 o 5 - 8.1. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Sardegna, delibb. 2 aprile 2020, n. 20 (20/2020/VSGC), 2 aprile 2020, n. 21 (21/2020/VSGC), 2 aprile 2020, n. 22 (22/2020/VSGC), 13 maggio 2020, n. 56 (56/2020/VSGC), 13 maggio 2020, n. 57 (57/2020/VSGC) - 8.2. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Molise, delib. 3 agosto 2020, n. 58 (58/2020/ PRSP) - 8.3. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delibb. 17 luglio 2019, n. 306 (306/2019/VSG), n. 307 (307/2019/VSG), n. 308 (308/2019/VSG), 16 ottobre 2019, n. 391 (391/2019/VSG), 8 novembre 2019, n. 423 (423/2019/VSG) - 8.4. Ancora sulla Determinazione dell’ANAC in data 8 novembre 2017, n. 1134


1. Introduzione: la (tormentata) nozione di “società a controllo pubblico”, il fulcro della discussione e la classificazione degli orientamenti in cinque “ipotesi” ricostruttive

La definizione di “società a controllo pubblico” è dettata nell’art. 2, lett. m), del d.lgs. 19 agosto 2016 n. 175 («Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica»: d’ora innanzi, semplicemente il “TUSPP”) al fine di individuare una species qualificata di società, sottoposte a un regime normativo speciale, all’interno del più ampio genus delle “società a partecipazione pubblica”. Il senso esatto di tale definizione e l’individuazione della sua corretta portata applicativa sono apparsi fin da subito fortemente controversi, anche in ragione del fatto che il relativo enunciato è costruito su una catena di rinvii: la lett. m) rinvia alla lett. b) dello stesso art. 2; e, per la prima delle due sub-fattispecie delineate dalla lett. b), quest’ultima rinvia all’art. 2359 c.c. Segnatamente: – alla lett. m), le società a controllo pubblico sono definite come «le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)»; – alla lett. b), il “controllo” è definito come «la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile» (così nel primo periodo), con la precisazione (di cui a un secondo periodo) per la quale «Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo». La dottrina (tanto quella di estrazione privatistico/commerciale, quanto quella di formazione pubblicistico/amministrativa) non ha mancato di fornire il proprio contributo ed anche personalmente ho dedicato al tema uno studio pubblicato nella rivista Giurisprudenza commerciale nel 2018 (“Società a controllo “pubblico” e società a partecipazione pubblica maggioritaria, in Giur. comm., 2018, I, p. 747-788) e un altro pubblicato nell’ultimo numero della Rivista del diritto societario (Sulla nozione di società a controllo pubblico, in Riv. dir. soc., 2021, pp. 13-73). Ma in argomento si sono soprattutto succeduti interventi di diverse autorità anche di massimo livello, tanto in ambito [continua ..]

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2. Le adesioni alla “Hp. 1”

L’“Hp. 1” è quella più estrema e radicale in senso restrittivo in quanto conduce a un’area applicativa più ridotta rispetto a qualunque altra soluzione. Seguendo questa prima ipotesi, il controllo sarebbe configurabile sempre e solo come controllo individuale, ai sensi del primo periodo della lett. b): l’unica ipotesi di controllo lato sensu congiunto sarebbe quella di cui al secondo periodo della lett. b), configurabile esclusivamente nel caso in cui uno o più soci pubblici godano singolarmente di una posizione di blocco, ovverosia di un potere interdittivo e, dunque, di veto, sulle decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale. Tale soluzione non risulta aver avuto alcuna adesione nell’ambito della giurisprudenza e della prassi delle diverse autorità istituzionali. Essa è tuttavia sostenuta da una parte piuttosto consistente della dottrina e segnatamente da: Bianchini, La nozione di controllo congiunto nelle cosiddette società pubbliche, in Riv. dir. soc., 2020, p. 24 ss.; Ibba, Introduzione a Ibba-Demuro (diretto da), Le società a partecipazione pubblica. Commentario tematico ai d.lgs. 175/2016 e 100/2017, Bologna, 2018, p. 9, là dove afferma che le società a controllo pubblico «sono quelle in cui un’amministrazione pubblica eserciti i poteri propri del controllo di diritto, di fatto o contrattuale ai sensi dell’art. 2359 c.c., nonché quelle in cui tali poteri siano esercitati congiuntamente da più amministrazioni pubbliche», ma con la specificazione che questa «è l’ipotesi considerata nella seconda parte dell’art. 2, 1° co., lett. b), richiedendosi in tal caso, “per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche”, “il consenso di tutte le parti che condividono il controllo”»; D’Aries, Controllo pubblico, gli enti soci hanno il dovere di verifica, in Quotidiano Enti locali & PA, 22 luglio 2019; e, se ben si intende, Ranucci, Art. 2 – IX. Società a controllo pubblico, in Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, Milano, 2018, pp. 135 e 137-138.

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3. Le adesioni alla “Hp. 2”

L’“Hp. 2” si differenzia da quella precedente per il fatto di attribuire rilevanza anche al controllo congiunto (stricto sensu inteso) da influenza dominante, individuabile in capo a un gruppo di soci pubblici che, attraverso un patto parasociale, esercitino collettivamente una siffatta influenza sulla società partecipata, anche a prescindere, dunque, dalla condizione che uno o più dei soci sindacati dispongano singolarmente di un potere di influenza individuale. In favore di tale soluzione si sono espressi in dottrina Fimmanò-Sucameli, Gli indici formali e legali di “controllo pubblico” e i fatti concludenti dell’abuso di eterodirezione, in Riv. Corte conti, 4, 2020, I, p. 1 ss.; Sucameli, La tormentata nozione di “controllo pubblico” nel Tusp, in www.dirittoeconti.it, 9 marzo 2020; Guerrera Considerazioni in tema di controllo, controllo congiunto e controllo analogo nella disciplina del Tusp, in Riv. dir. soc., 2018, p. 517 ss. (approvato e fatto proprio, come Studio ufficiale, dal Consiglio Nazionale del Notariato, menzionato in appresso); Susanna, Osservazioni in tema di controllo congiunto e relativa necessaria “formalizzazione” nel testo unico partecipate pubbliche, in Società, 2019, p. 140 ss.; e con un’apertura in Donativi, “Società a controllo pubblico” e società a partecipazione pubblica maggioritaria, in Giur. comm., 2018, I, pp. 747-788, spec. p. 762 ss., poi confermata e definitivamente accolta in Id., Sulla nozione di società a controllo pubblico, in Riv. dir. soc., 2021, p. 13 ss. Come si vedrà qui a seguire, una siffatta ipotesi di soluzione è sostenuta dall’Osser­vatorio sulla finanza e contabilità degli enti locali del Ministero dell’Interno, dalla (unanime) magistratura amministrativa che si è avuto modo di reperire (Consiglio di Stato ed alcuni Tribunali Amministrativi Regionali), nonché dal Consiglio Nazionale del Notariato.

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3.1. L’“Atto di Indirizzo” in data 12 luglio 2019 dell’Osservatorio sulla finanza e contabilità degli enti locali del Ministero dell’Interno

In data 12 luglio 2019, l’Osservatorio sulla finanza e contabilità degli enti locali del Ministero dell’Interno ha adottato un “Atto di Indirizzo” dedicato proprio e specificamente alla «precisazione della definizione di “società a controllo pubblico” ai sensi e per gli effetti di cui al t.u. in materia di società a partecipazione pubblica approvato con d.leg. 19 agosto 2016 n. 175». Nel provvedimento innanzitutto si dà conto, in apicibus, delle divergenze interpretative registratesi sul tema e vengono esposte nel dettaglio le contrapposte posizioni adottate dal MEF e dalle Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede di controllo, da un lato, e dal Consiglio di Stato e dalle Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede giurisdizionale, dall’altro (così al par. 2, dedicato a “L’attuale quadro interpretativo”), per concludere quindi (così al par. 4, dedicato appunto alle “Considerazioni conclusive”) che «Non può peraltro ignorarsi la rilevanza del contrasto registrato sul punto, sia per l’au­torevolezza degli orientamenti espressi (che fa rilevare divergenze tra le Sezioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei Conti alle Sezioni riunite in sede di controllo, oltre a coinvolgere il Consiglio di Stato e la struttura ex art. 15 del Testo unico) sia per le potenziali implicazioni connesse alla soluzione che dovesse prevalere». Nelle medesime conclusioni viene quindi sottolineata la conseguente «urgenza di rimuovere l’incertezza qualificatoria sul punto, e con essa il rischio di vedere, a seconda dei casi, ampliata o ridotta (in base alla prospettiva adottata dall’interprete e ai presupposti da cui si muove) la platea del comparto società a controllo pubblico, in netto contrasto con gli intendimenti del legislatore del Testo unico (mosso dalla dichiarata preoccupazione di assicurare la chiarezza delle regole e la semplificazione normativa)». Dal che si fa discendere la statuizione finale, per la quale tali considerazioni «conducono quindi alla pronuncia di un atto di indirizzo volto a sollecitare un intervento legislativo in grado di rimuovere l’incertezza interpretativa connessa alla nozione di “società a controllo pubblico” come risultante dall’attuale formulazione dell’art. 2, comma 1, lett. b) e m) del decreto [continua ..]

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3.2. La sentenza del Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578

La sentenza del Consiglio di Stato (sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578) è entrata appieno nel cuore del dibattito in argomento, in quanto citata frequentemente dalla dottrina o nei provvedimenti delle Sezioni territoriali della Corte dei Conti dedicati al tema qui in esame. Per vero, la pronuncia non ha per oggetto specifico il tema della definizione di controllo pubblico e/o di società a controllo pubblico. E tuttavia è stata spesso chiamata in ballo – e in effetti presenta profili di interesse ai fini che qui occupano – poiché contiene alcuni passaggi argomentativi dai quali è possibile ricavare importanti spunti sulla questione in argomento. Nella specie, invero, il TAR Veneto aveva ritenuto illegittime, e conseguentemente annullato, le deliberazioni adottate da una serie di Comuni con riguardo a una società dagli stessi partecipata, reputando che le partecipazioni azionarie da essi detenute non fossero coerenti con le rispettive finalità istituzionali e pertanto, ai sensi dell’art. 24 del TUSPP, non fossero suscettibili di conservazione e dovessero invece formare oggetto di necessaria dismissione: il tutto (anche soprattutto) in ragione del carattere “pulviscolare” delle partecipazioni detenute da ciascun Comune (in nessun caso superiore al 2,74%) e sul rilievo che, in caso di partecipazione minoritaria, ed in assenza di patti parasociali, di sindacato o altre previsioni statutarie che consentano ai soci di maggioranza di controllare la vita e l’attività della partecipata, i comuni non fossero in grado di influire sulle decisioni strategiche della società e, dunque, di garantire l’accesso dei cittadini al servizio con le modalità e nelle forme proprie di un servizio di interesse economico generale, ovvero con continuità non discriminazione, qualità e sicurezza del servizio. I Comuni avevano eccepito, inter alia, che il TUSPP non vieta l’assunzione e la conservazione di partecipazioni di minoranza e che, per di più, «nel caso specifico, pur in mancanza di patti parasociali ovvero di altri strumenti negoziali di direzione della società, il controllo dei soci pubblici sulla vita e l’attività della holding avveniva in via di fatto, come dimostrato dal carattere coordinato delle scelte assunte dai consigli comunali, e dal contenuto sostanzialmente sovrapponibile delle delibere [continua ..]

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3.3. La sentenza del TAR Lazio, 19 aprile 2019, n. 5118

Con la sentenza del 19 aprile 2019, n. 5118, il TAR Lazio accoglie il ricorso della società Acqualatina s.p.a. volto all’annullamento di una nota dell’ANAC con cui la società ricorrente era stata qualificata come società a controllo pubblico, con conseguente assoggettamento alla disciplina in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società a controllo pubblico. La questione, per vero, ruotava principalmente sulla questione se ricorressero o meno gli estremi del controllo contrattuale di cui all’art. 2359, comma 1, n. 3), c.c. Ma la pronuncia è talora menzionata (ad es., dai Comuni di Anzio e di Latina nell’ambito dei procedimenti che hanno condotto ai provvedimenti della Corte dei Conti, sez. reg. contr. Lazio, delib. 18 maggio 2020, n. 32 (32/2020/VSG) e delib. 4 dicembre 2020, n. 128 (128/2020/PRSE) di cui si darà conto più avanti; ed anche nella sentenza del TAR Marche, 11 novembre 2019, n. 695, di cui pure si dirà qui a seguire) per la presenza di un passaggio in cui – seppur in obiter dictum – si esclude che ricorrano gli estremi del controllo pubblico per il sol fatto della presenza di una partecipazione pubblica maggioritaria (nella specie, pari al 51% del capitale), attribuendo a tal fine rilievo decisivo al riscontro in concreto della capacità di influenza sulla società esercitata dal socio privato (la Idrolatina s.r.l.), titolare del restante 49%, non solo in ragione di quorum statutari rinforzati (2/3) per la validità delle deliberazioni assembleari (tali da attribuire al socio medesimo veri e propri diritti di veto), ma anche (e soprattutto, per quanto qui occupa) per il carattere frammentato della partecipazione pubblica, sul rilievo che – si legge testualmente – il suo «frazionamento non assicura ai soci pubblici il controllo della società, in assenza di alcun patto parasociale o di alcun coordinamento, anche solo di fatto, tra i Comuni per l’esercizio del diritto di voto». La stessa ANAC, in effetti, non aveva attribuito rilievo decisivo al carattere maggioritario della partecipazione pubblica, ma aveva ritenuto che la posizione di influenza dominante fosse frutto della combinazione tra partecipazione maggioritaria e ruolo determinante dei vincoli contrattuali discendenti dal contratto di servizio, rafforzato dalla presenza della “Convenzione per la [continua ..]

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3.4. La sentenza del TAR Veneto, 5 aprile 2018, n. 363

Con la sentenza 5 aprile 2018, n. 363, il TAR Veneto esclude che una partecipazione pubblica pulviscolare, ancorché complessivamente maggioritaria, in assenza di strumenti che assicurino il controllo effettivo della società, possa essere legittimamente conservata nel contesto dei piani di razionalizzazione ex art. 24 TUSPP quale società esercente un servizio di interesse generale strettamente necessario al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente, con il che implicitamente riconoscendo che la mera partecipazione pubblica maggioritaria è insufficiente ad assicurare il controllo della società. Come le altre sentenze della magistratura amministrativa, per vero, anche questa non verteva sulla definizione di società a controllo pubblico, sicché le sue affermazioni hanno qui valenza meramente indiretta. Rilevante, ai fini della presente rassegna, appare il passaggio in cui si afferma che deve reputarsi «Escluso, quindi, che i singoli Comuni soci possano in qualche modo influire sulla vita della “holding” partecipata, visto il carattere polverizzato delle loro partecipazioni» e visto che «non risulta in alcun modo allegata o documentata neppure la sussistenza di elementi tali da garantire un controllo congiunto dei Comuni sulla ridetta società, sì da indirizzarne – in forma stavolta collettiva – l’azione verso il conseguimento delle finalità istituzionali degli stessi Enti locali. Nella documentazione in atti non è cenno, infatti, alla sussistenza di patti parasociali, di sindacato, o di previsioni statutarie che, mediante il predetto controllo congiunto, possano supplire all’impossibilità, per i Comuni, di controllare singulatim vita e attività della “holding”» (enfasi aggiunta). Del pari significativo è quanto osservato ancora a seguire, posto che la Corte si pone la questione della legittimità o meno, in una società “mista” con partecipazione di soci privati, del ricorso agli strumenti (fortemente derogatori rispetto alla disciplina di diritto comune) con cui si dà corpo al c.d. “controllo analogo congiunto” nel caso delle società in house, ma conclude nel senso che «Ove, peraltro, si ritengano impossibili simili adattamenti/accorgimenti/previsioni, restano comunque aperte le altre strade, di matrice [continua ..]

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3.5. La sentenza del TAR Marche, Ancona, 11 novembre 2019, n. 695

Con la sentenza dell’11 novembre 2019, n. 695, il TAR Marche accoglie il ricorso con cui veniva impugnata la deliberazione del Consiglio Comunale di San Benedetto del Tronto avente ad oggetto il piano 2018 di razionalizzazione periodica delle partecipazioni ex art. 20 TUSPP, nell’ambito della quale la società Picenambente SpA, partecipata dal Comune di San Benedetto del Tronto e da altri comuni del territorio, era classificata come “società a controllo pubblico”. Nel giudizio si era costituito, tra gli altri, anche il MEF. La questione oggetto del ricorso e quindi della sentenza è, questa volta, direttamente e specificamente proprio la nozione di società a controllo pubblico ai sensi dell’art. 2 del TUSPP. La tesi della natura di società a controllo pubblico, nel provvedimento impugnato, era argomentata attribuendo rilevanza decisiva al fatto che all’insieme dei soci pubblici facesse capo la maggioranza del capitale sociale, dei voti in assemblea e degli esponenti in consiglio di amministrazione (con cinque componenti espressione della parte pubblica contro quattro della parte privata), invocando a tal fine, tra gli altri, l’Orientamento MEF e il provvedimento della Corte dei Conti, sez. contr. Liguria, n. 3/2018 (sui quali si tornerà più avanti). Inoltre la parte pubblica esprimeva il presidente e il vicepresidente e lo statuto prevedeva la presenza di comitato consultivo tra i soli soci pubblici. I soci privati, tuttavia, esprimevano l’amministratore delegato e la loro presenza era necessaria per il raggiungimento del quorum costitutivo dell’assemblea straordinaria (80% in prima convocazione e 60% in seconda). Il TAR accoglie il ricorso, menzionando, a sua volta, le analoghe conclusioni raggiunte dal TAR Lazio nella sentenza n. 5118/2019, di cui si è detto poc’anzi, e soprattutto affermando di condividere e di recepire le argomentazioni spese e le conclusioni raggiunte nella sentenza delle Sezioni riunite della Corte dei Conti in sede giurisdizionale, ritenute più persuasive rispetto alle opposte conclusioni delle Sezioni riunite in sede di controllo. In particolare, il TAR, direttamente e/o recependo le argomentazioni delle Sezioni riunite: (i) afferma di condividere i passaggi in cui si sostiene che l’accertamento della sussistenza dello status di società a controllo pubblico non può essere desunto dai meri [continua ..]

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3.6. Il Consiglio Nazionale del Notariato

Si è ritenuto opportuno (pur non trattandosi di autorità amministrativa, ma per il ruolo lato sensu “istituzionale” che lo connota) menzionare anche la posizione adottata dal Consiglio Nazionale del Notariato, in uno studio ufficiale (Cons. Naz. Notariato, Considerazioni in tema di controllo, controllo congiunto e controllo analogo nella disciplina del TUSP, Studio n. 228-2017/I, Approvato dal CNN il 26-27 ottobre 2017, con cui il Consiglio approva e fa proprio lo scritto di F. Guerrera riportato sopra nelle indicazioni di dottrina). L’orientamento espresso nello studio può essere così schematizzato: (i) in primo luogo si sottolinea la differenza tra influenza dominante e influenza determinante, rimarcando come solo la prima assuma rilevanza ai fini del controllo codicistico [testualmente: «Il “controllo interno” presuppone l’influenza dominante del socio sull’assemblea ordinaria, relativamente alle materie di sua competenza che riguardano le decisioni essenziali alla continuazione della società elencate (art. 2364, nn. 1-4, c.c.), e annette rilievo alla sola influenza positiva, non anche ai poteri d’interdizione dei soci minoritari»]; (ii) quindi si fa notare come nella definizione del TUSPP venga invece in considerazione anche l’influenza determinante e come la stessa venga per di più misurata con riguardo a materie che ricadrebbero nell’alveo dei poteri di gestione (straordinaria) degli amministratori; (iii) si sostiene che la ragione della soluzione adottata dal TUSPP andrebbe ricercata nella evoluzione stessa del concetto di controllo e, segnatamente, nel superamento della tesi tradizionale della configurazione necessariamente “solitaria” del controllo, quale ricaduta sistematica delle previsioni esplicite di cui ai nuovi artt. 2341-bis e 2497 ss. c.c., oltreché delle ulteriori argomentazioni ricavabili dalla disciplina di attuazione delle direttive 92/101/CEE e 2012/30/UE, con conseguente inclusione, nella nozione codicistica di controllo, anche del controllo congiunto derivante da accordi di governo; (iv) si conclude nel senso che la specificità del TUSPP starebbe nell’intento di allargare la nozione di “controllo pubblico” ai casi in cui uno o più soci pubblici detengano una posizione di minoranza, ma rafforzata da un potere di veto che ne implichi il “concorso volitivo [continua ..]

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4. Le adesioni alla “Hp. 3”

Il fattore differenziale dell’“Hp. 3” sta nella considerazione che il patto parasociale su cui si fonderebbe l’influenza dominante collettiva, nel caso del primo periodo del­l’art. 2, lett. b), potrebbe essere anche tacito. Ulteriore corollario che – come si vedrà – spesso se ne trae (anche se, a stretto rigore, non vi sarebbe un rapporto di corrispondenza biunivoca necessaria tra i due profili) è che la prova della sua esistenza potrebbe essere raggiunta anche mediante il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2727 c.c., in presenza quindi di indizi gravi, precisi e concordanti, rimessi al prudente apprezzamento del giudice (art. 2729 c.c.). Come del pari si vedrà con maggior dettaglio, poi gli orientamenti ascrivibili a tale posizione si spingono a volte fino a ritenere sufficiente un semplice allineamento spontaneo di fatto, così giungendo ad un ulteriore allargamento dell’area coperta dalla nozione di controllo pubblico. In favore di tale soluzione si sono espressi, in dottrina, Cuccu-Massa Felsani, Art. 2 – II. La nozione di controllo, in Morbidelli (a cura di), Codice delle società a partecipazione pubblica, Milano, 2018, spec. pp. 76 ss. e 82 ss. Posizioni ufficiali in favore della medesima soluzione sono state adottate dal MEF (per lo meno secondo la lettura qui ritenuta più corretta), dalle Sezioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei Conti, dalla Sezione di Controllo per la Regione Umbria della Corte dei Conti, dalla Sezione di Controllo per la Regione Emilia-Romagna della Corte dei Conti, in alcuni casi – come si vedrà – senza distinzione tra società a capitale pubblico totalitario o maggioritario, in molti altri casi con riguardo alle sole società a capitale pubblico maggioritario e non anche per quelle a capitale pubblico totalitario e in altri casi ancora senza una esplicita distinzione, ma nell’ambito di provvedimenti nei quali venivano in considerazione solo società con capitale pubblico maggioritario e non si poneva pertanto la necessità di effettuare una specifica valutazione per quelle a capitale pubblico totalitario o comunque in assenza di una motivazione particolarmente articolata e, quindi, senza che possa dirsi quale sarebbe stata la posizione a fronte di un esame diretto di partecipazioni totalitarie; nonché infine la Sezione di Controllo per la Regione [continua ..]

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4.1. L’orientamento del MEF

Il MEF è intervenuto due volte sul tema, attraverso la Struttura per l’indirizzo, il monitoraggio e il controllo sull’attuazione del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica istituita ai sensi dell’art. 15 TUSPP e dislocata presso il Dipartimento del Tesoro: una prima volta con un apposito “Atto di Orientamento” diramato in data 15 febbraio 2018; e una seconda volta con le opinioni espresse nell’ambito del “Rapporto sugli esiti della revisione straordinaria delle partecipazioni pubbliche (art. 24 del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175), del 2019”.

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4.1.1. L’atto di “orientamento” diramato in data 15 febbraio 2018 dalla “Struttura di monitoraggio e controllo delle partecipazioni pubbliche” presso il MEF

L’atto di orientamento del 15 febbraio 2018 (d’ora innanzi, l’“Orientamento MEF”) è un atto emanato proprio in attuazione della funzione di indirizzo attribuita, alla “Struttura” istituita presso il MEF, ai sensi dell’art. 15 TUSPP. Ed è specificamente dedicato proprio all’approfondimento del tema: il suo stesso oggetto recita invero «La nozione di “società a controllo pubblico” di cui all’articolo 2, comma 1, lett. m), del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (di seguito “TUSP”)». Essendo una delle primissime prese di posizione ufficiale in argomento, l’Orien­tamento MEF è diventato da subito uno dei punti di riferimento centrali del dibattito in argomento. A) Le divergenze su come intendere lo stesso orientamento. – Nonostante l’intenzio­ne della Struttura MEF fosse quella di fornire chiarimenti e indicazioni sul significato da attribuire alla nozione di società a controllo pubblico, la formulazione dell’Orienta­mento MEF lasciava (e per ipotesi lascia tuttora, salvo quanto si dirà sul più recente chiarimento effettuato dalla medesima Struttura) ampi margini di dubbio sulla portata delle relative conclusioni. Da un lato, difatti, bisogna prendere atto del fatto che: (i) di quell’Orientamento è intanto invalsa un’interpretazione piuttosto diffusa se non consolidata; (ii) l’interpreta­zione che è andata diffondendosi è nel senso che dall’Orientamento emergerebbe l’ac­coglimento di quella che è stata qui contrassegnata come l’Hp. 5, ovverosia come la soluzione più estrema e radicale, che comporta l’equiparazione automatica e assoluta tra società a partecipazione pubblica maggioritaria e società a controllo pubblico (beninteso, con l’eccezione del caso in cui sia provata la posizione di influenza dominante di uno o più soci privati, quand’anche congiuntamente a uno o più soci pubblici); (iii) tale interpretazione è stata a sua volta ripresa nella parte motivazionale di diversi provvedimenti della Corte dei Conti, che l’hanno recepita e fatta propria, spesso omettendo i passaggi che avrebbero potuto dare adito a dubbi e richiamando testualmente solo quelli più netti in favore dell’ipotesi estrema e radicale, così in [continua ..]

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4.1.2. Il più recente orientamento del MEF e il definitivo accoglimento di una soluzione corrispondente all’“Hp. 3” e non all’“Hp. 5”

Come anticipato, il MEF (e segnatamente il Dipartimento del Tesoro, Struttura per l’indirizzo, il monitoraggio e il controllo sull’attuazione del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica), è tornato sul tema nel Rapporto sugli esiti della revisione straordinaria delle partecipazioni pubbliche (art. 24 del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175), del 2019, pubblicato nel mese di maggio 2019 in www.dt.mef.gov.it, dove, al capitolo VI («Approfondimenti tematici»), par. VI.1 («Le società a controllo pubblico»), sub VI.1.1 («L’“orientamento” della Struttura»), il Dipartimento riprende il proprio Orientamento del 2018 ed afferma testualmente che «L’orientamento adottato dalla Struttura esclude che da una partecipazione maggioritaria al capitale sociale da parte di più pubbliche amministrazioni possa automaticamente inferirsi la natura di “società a controllo pubblico” e richiede, al contrario, in tale ipotesi la verifica dell’effettivo esercizio, da parte dei soci pubblici, del controllo sulla società» (enfasi aggiunte). E – sia detto per inciso – l’affermazione non è affatto presentata come un revirement rispetto all’Orientamento MEF. In ogni caso, revirement o meno, sta di fatto che l’orientamento ufficiale, per così dire “aggiornato” o, se si vuole, “chiarito”, del MEF è sicuramente oggi nel senso sopra indicato. Ad ulteriore supporto della propria posizione, il MEF cita la sentenza del Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578, nella quale, con riferimento specifico all’ipotesi di una partecipazione pubblica di maggioranza pulviscolare (per nessuno dei Comuni partecipanti superiore al 2,74%), il Supremo Collegio amministrativo ha precisato che per assicurare il controllo pubblico sulle decisioni più rilevanti riguardanti la vita e l’attività della società partecipata è necessaria la presenza di «strumenti negoziali – ad es., patti parasociali – che possano dar modo alle amministrazioni pubbliche di coordinare e dunque rinforzare la loro azione collettiva», tenuto conto che «una partecipazione pulviscolare priva di adeguati strumenti di coordinamento con le partecipazioni di altri soggetti pubblici, non consente o mette in discussione» il raggiungimento [continua ..]

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4.2. Le sentenze delle Sezioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei Conti (22 maggio 2019, n. 16, 4 luglio 2019, n. 17 e 29 luglio 2019, n. 25)

Con le sentenze 22 maggio 2019, n. 16, 4 luglio 2019, n. 17 e 29 luglio 2019, n. 25, la Corte dei Conti (a sezioni riunite ai sensi degli artt. 11 e 124 del Codice di giustizia contabile, poiché si trattava di impugnazioni di provvedimenti adottati da una sezione regionale di controllo) si è pronunciata sui ricorsi proposti dalla Società Marche Multiservizi S.p.A. per l’annullamento di una serie di deliberazioni della Sezione regionale di controllo per le Marche (nn. 61/2018/VSG del 19 dicembre 2018, 68/2018/VSG del 20 dicembre 2018 e 62/2018/VSG del 19 dicembre 2018, quanto alla sentenza n. 16/2019; n. 60 del 19 dicembre 2018, quanto alla sentenza n. 17/2019; e n. 54/2018/VSG del 27 novembre 2018, quanto alla sentenza n. 25/2019). Le deliberazioni impugnate erano quelle con cui la Sezione regionale della Corte, nell’ambito dei controlli relativi ai Comuni di Montelabate (n. 61/2018), Falconara Marittima (n. 68/2018), Vallefoglia (n. 62/2018), Cagli (n. 60/2018) e Fermignano (n. 54/2018), tutti soci della società Marche Multiservizi s.p.a., aveva qualificato la società medesima come società a controllo pubblico, ritenendola quindi soggetta al rispetto delle disposizioni di cui all’art. 11 TUSPP sulla composizione dell’organo amministrativo. Ad impugnare è proprio la società, sostenendo di averne interesse in quanto, in caso di soggezione ai vincoli di cui all’art. 11, avrebbe visto compromessi i propri equilibri di governance all’interno del consiglio di amministrazione. A) Le tesi sostenute nei provvedimenti impugnati. – La Sezione territoriale, nei provvedimenti impugnati, aveva affermato di accogliere l’Orientamento MEF, secondo cui «la “Pubblica Amministrazione”, quale ente che esercita il controllo, [è] stata intesa dal legislatore del TUSP come soggetto unitario, a prescindere dal fatto che, nelle singole fattispecie, il controllo di cui all’art. 2359, comma 1, numeri 1), 2) e 3), faccia capo ad una singola Amministrazione o a più Amministrazioni cumulativamente». La ricorrente aveva contestato la posizione della Sezione per ragioni di diritto e di fatto. Sul piano dei fatti, in particolare, aveva contestato che non fosse stato dato il dovuto rilievo a una serie di circostanze invece rilevanti. Tra l’altro (e in sintesi): – alla presenza di un patto parasociale che rendeva essenziale il [continua ..]

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4.3. Il parere reso dalla Corte dei Conti, sez. reg. contr. Umbria, con la delib. 2 ottobre 2019, n. 77 (77/2019/PAR)

Tra gli orientamenti favorevoli alla “Hp. 3” deve essere collocato il parere reso dalla Corte dei Conti, sez. reg. contr. Umbria, delib. 2 ottobre 2019, n. 77 (77/2019/PAR). A) Le ragioni di particolare interesse del provvedimento. – Il parere presenta ragioni di particolare interesse sotto diversi profili: (i) innanzitutto perché si tratta di un parere reso proprio sulla questione della qualificazione di una società come a controllo pubblico in presenza di partecipazioni pubbliche maggioritarie, ma in assenza di situazioni di controllo individuali e di patti parasociali di coordinamento tra i soci pubblici di maggioranza; (ii) inoltre, perché la richiesta di parere, formulata dal Sindaco del Comune di Corciano, era proprio quella che aveva condotto la Sezione territoriale a rimettere la questione alle Sezioni riunite [con delib. 27 marzo 2019, n. 57 (57/2019/PAR)] e che aveva quindi portato alla nota pronuncia n. 11/2019 (riportata in appresso, tra gli orientamenti riconducibili all’“Hp. 5”), sicché la Sezione territoriale, una volta pubblicata la pronuncia delle Sezioni riunite, ha a sua volta risposto al Sindaco di Corciano con questa Deliberazione; (iii) infine, e ancor più, perché, essendo nel frattempo intervenuta anche la pronuncia delle Sezioni riunite in sede giurisdizionale, la Sezione territoriale dà conto di entrambe ed assume una posizione che, come si vedrà qui in appresso, risulta particolarmente articolata (e per alcuni aspetti persino contraddittoria), così accentuandosene le ragioni di interesse e di rilevanza. B) Il caso e i quesiti. –Nel caso specifico, la questione era stata sollevata con riguardo a due società esercenti la gestione del servizio idrico integrato, con partecipazione pubblica maggioritaria, ma frammentata tra più amministrazioni ciascuna delle quali con quote insufficienti ad assicurare una posizione di controllo individuale: la società Umbra Acque s.p.a., con partecipazione di diversi comuni per il 60% e di ACEA s.p.a. per il 40%; e la società S.I.I. s.p.a., con partecipazione dei comuni per il 75% e di una società interamente controllata da Acea per il 25%. I quesiti sottoposti alla Sezione erano, per quanto qui più direttamente interessa: (i) se la partecipazione pubblica maggioritaria comporti «automaticamente la collocazione nel perimetro della [continua ..]

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4.4. I (numerosi e articolati) provvedimenti della Corte dei Conti, sez. reg. contr. Emilia-Romagna, nei quali viene adottata la soluzione più estrema e radicale [Hp. 5] con riguardo alle sole società a partecipazione pubblica totalitaria e si opta invece per la soluzione estensiva, ma meno estrema [Hp. 3], con riguardo alle società a partecipazione pubblica maggioritaria

Tra le sezioni territoriali della Corte dei Conti che maggiormente si segnalano per l’attenzione dedicata al tema in esame vi è sicuramente, assieme alla Sezione Marche, quella dell’Emilia Romagna: e ciò in ragione del rilevante numero di provvedimenti pubblicamente consultabili e della particolare corposità dei relativi apparati argomentativi/motivazionali. I provvedimenti che saranno esposti in questo paragrafo (diversamente da altri provvedimenti della medesima Sezione, che saranno riportati separatamente), sono accomunati dall’adozione della soluzione più estrema e radicale [Hp. 5] con riguardo alle società a partecipazione pubblica totalitaria e di quella estensiva, ma meno estrema [Hp. 3], con riguardo alle società a partecipazione pubblica maggioritaria.

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4.4.1. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Emilia Romagna, delib. 13 novembre 2020, n. 106 (106/2020/VSGO)

La deliberazione 13 novembre 2020, n. 106 (106/2020/VSGO), recante gli esiti dei controlli sui provvedimenti di revisione annuale delle partecipazioni societarie, ex art. 20, comma 1, TUSPP, da parte del Comune di Forlì per gli anni 2017 e 2018, merita particolare attenzione, non solo perché recentissima, ma anche e soprattutto per il modo in cui è articolata la motivazione alla base delle diverse conclusioni cui perviene a seconda delle caratteristiche in concreto delle singole società esaminate. In sostanza, il provvedimento sarebbe classificabile nell’ambito della Hp. 5 nella parte relativa alla società Agenzia Mobilità Romagnola s.r.l. e alla società Start Romagna s.p.a. e nell’ambito della Hp. 3 nella parte relativa alla società Fiera di Forlì s.r.l. Qui di seguito saranno anche esposte, in sintesi, le ragioni che potrebbero essere state alla base delle diverse valutazioni svolte nei singoli casi. A) Le valutazioni svolte con riguardo ad Agenzia Mobilità Romagnola s.r.l. – Tra i diversi profili esaminati, si segnalano – ai fini che qui interessano – i passaggi dedicati alla questione della riconducibilità o meno al novero delle società a controllo pubblico di società a totale partecipazione pubblica per le quali il Comune non aveva ritenuto sussistente il controllo. La Sezione, nel richiamare gli orientamenti espressi dalle Sezioni riunite in sede di controllo con la deliberazione n. 11/SSRRCO/QMIG/2019 e dalla Sezione delle Autonomie con deliberazione n. 29/SEZAUT/2019/FRG, ha optato per la tesi secondo cui la partecipazione pubblica totalitaria sarebbe condizione sufficiente al riconoscimento di una società a controllo pubblico, ritenendo che la natura omogenea degli enti partecipanti alla società (nella specie, enti locali o holding controllate da enti locali o, in un caso specifico, da una società comunque pubblica), configuri di per sé l’esistenza dei presupposti dell’assoggettabilità della società, in quanto interamente pub­blica, al regime configurato dal TUSPP. La questione si era posta, in particolare, con riguardo alla società Agenzia Mobilità Romagnola s.r.l., a capitale interamente pubblico (ripartito tra i Comuni di Forlì, Cesena, Ravenna e Rimini e tra tutti i restanti Comuni del bacino di Forlì-Cesena, Rimini e Ravenna e dalle [continua ..]

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4.4.2. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Emilia-Romagna, delib. 13 marzo 2018, n. 61 (61/2018/PAR)

La deliberazione 13 marzo 2018, n. 61 (61/2018/PAR) è un provvedimento particolarmente rilevante, vuoi perché reca un parere reso in risposta a una istanza volta proprio al chiarimento della fattispecie del controllo, vuoi perché merita di essere collocato in una posizione diversa da quella che gli è stata attribuita in alcuni commenti di dottrina e, segnatamente, non già tra le posizioni riconducibili a quella qui catalogata come “Hp. 5”, ma tra le posizioni, sì estensive, ma entro limiti e confini tali da indurre a classificarla nell’ambito della “Hp. 3”. La “massima” è riconducibile all’affermazione per cui «l’ipotesi del controllo di cui all’art. 2359 del codice civile possa ricorrere anche quando le fattispecie considerate dalla norma si riferiscano a più pubbliche amministrazioni, le quali esercitino tale controllo congiuntamente mediante comportamenti concludenti, a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato». In tal senso, dunque, la Corte opta per una lettura estensiva sotto i seguenti profili: (i) tende a ravvisare fattispecie di possibile controllo congiunto anche al di fuori delle ipotesi di cui al secondo periodo della lett. b), poiché ipotizza forme di possibile controllo congiunto in qualche modo riconducibili all’art. 2359 c.c. (e, dunque, di influenza dominante esercitata non già singolarmente, ma dal coacervo delle amministrazioni pub­bliche socie); (ii) tende ad individuare tali forme di controllo congiunto anche «a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato» e dunque anche in assenza di forme di concertazione in qualche modo formalizzate e in presenza di semplici «comportamenti concludenti». La Corte, tuttavia, non si spinge ancora oltre e non arriva, dunque, ad affermare che la partecipazione pubblica totalitaria o maggioritaria (in assenza di soci privati di controllo) sarebbe sufficiente ad identificare una forma di controllo pubblico e a qualificare la società come società a controllo pubblico. Essa, invero, ritiene a tal fine sufficiente, ma – parrebbe – anche necessario che «più pubbliche amministrazioni […] esercitino tale controllo congiuntamente mediante comportamenti concludenti, a prescindere dal­l’esistenza di un coordinamento formalizzato». [continua ..]

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4.4.3. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Emilia-Romagna, delibb. 12 dicembre 2017, n. 180 (180/2017/VSGO), 27 febbraio 2018, n. 44 (44/2018/VSGO), 27 febbraio 2018, n. 45 (45/2018/VSGO), 13 marzo 2018, n. 57 (57/2018/VSGO), 27 marzo 2018, n. 69 (69/2018/VSGO), 10 aprile 2018, n. 90 (90/2018/VSGO), 2 maggio 2018, n. 98 (98/2018/VSGO), 2 maggio 2018, n. 100 (100/2018/VSGO), 22 maggio 2018, n. 103 (103/2018/VSGO), 15 ottobre 2018, n. 120 (120/2018/VSGO), 8 novembre 2018, n. 125 (125/2018/VSGO), 8 novembre 2018, n. 126 (126/2018/VSGO), 8 novembre 2018, n. 129 (129/2018/VSGO), 8 novembre 2018, n. 130 (130/2018/VSGO), 11 dicembre 2018, n. 148 (148/2018/VSGO)

Si tratta di una serie di provvedimenti recanti gli esiti dei controlli effettuati su piani di revisione straordinaria delle partecipazioni ex art. 24, comma 3, TUSPP, concernenti, rispettivamente, il Comune di Parma (180/2017/VSGO), la CCIAA della Romagna Forlì-Cesena e Rimini (44/2018/VSGO), il Comune di Maranello (45/2018/VSGO), la CCIAA di Ravenna (57/2018/VSGO), la CCIAA di Modena (69/2018/VSGO), il Comune di Ravenna (90/2018/VSGO), la Provincia di Modena (98/2018/VSGO), la Provincia di Ravenna (100/2018/VSGO), il Comune di Cervia (103/2018/VSGO), il Comune di Lugo (120/2018/VSGO), il Comune di Riccione (125/2018/VSGO), il Comune di Rimini (126/2018/VSGO), il Comune di Modena (130/2018/VSGO), il Comune di Carpi (148/2018/VSGO), l’Azienda Consorziale Trasporti (A.C.T.) di Reggio Emilia (129/2018/VSGO). In tutti questi tali provvedimenti, nella parte “motiva”, ricorrono una serie di affermazioni, anche testualmente ripetute in modo pedissequo, da cui si ricavano indicazioni univoche sull’orientamento seguito dalla Sezione, tale da poter essere ricondotto nel­l’ambito della “Hp. 3”. Ancora più chiare ed esplicite, in tale direzione, sono le “conclusioni” e le locuzioni utilizzate sul piano testuale nella loro formulazione. In alcuni di questi passaggi ritornano, in fase per così dire applicativa, le argomentazioni spese nel parere reso con la delib. 61/2018/PAR menzionata nel precedente sottoparagrafo. A) Controllo congiunto e “partecipazioni indirette”. – Un profilo ricorrente concerne la rilevanza delle “partecipazioni indirette”, per il quale, tra le principali criticità costantemente rilevate dalla Corte, campeggia quella della mancata inclusione, nei piani di revisione straordinaria delle partecipazioni, di alcune partecipazioni indirettamente possedute, che gli enti sottoposti a controllo avevano motivato ritenendo di non avere “partecipazioni indirette” nel senso di cui all’art. 2, comma 1, lett. g), TUSPP, evidente­mente sul presupposto di una lettura restrittiva della nozione di controllo (e quindi, quale ricaduta, della nozione di “partecipazione indiretta”). La Sezione, nel rammentare che, stando alla definizione di partecipazione indiretta di cui alla lett. g) dell’art. 2 TUSPP, è tale anche la partecipazione detenuta «… per il tramite di società o altri [continua ..]

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4.5. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Marche, 29 novembre 2018, n. 47 (47/2018/VSG)

La deliberazione della Sezione Marche n. 47/2018/VSG è un provvedimento recante gli esiti delle verifiche effettuate in ordine all’attuazione, da parte del Comune di Camerino (MC), delle disposizioni di cui all’art. 11 TUSPP in materia di composizione del­l’organo amministrativo. Come in altri casi analoghi, la Sezione segnala la mancata comunicazione da parte dell’Ente, nel quadro delle società a controllo pubblico, di una società (la CONTRAM s.p.a.), caratterizzata, da un lato, dall’essere a capitale pubblico totalitario, dall’altra dal fatto che le partecipazioni erano divise tra ventuno enti territoriali in assenza di pattuizioni parasociali e con gli amministratori nominati attraverso libera votazione assembleare. A tal fine la Sezione richiama l’attenzione dell’Ente sull’orientamento MEF, di cui sono riportati per esteso i passaggi ritenuti fondamentali e, segnatamente, quello in cui si conclude nel senso che «deve ritenersi che il legislatore del TUSP abbia voluto ampliare le fattispecie del “controllo”» e che «in coerenza con la ratio della riforma volta all’utilizzo ottimale delle risorse pubbliche e al contenimento della spesa, al controllo esercitato dalla Pubblica Amministrazione sulla società appaiono riconducibili non soltanto le fattispecie recate dall’art. 2, comma 1, lett. b), del TUSP, ma anche le ipotesi in cui le fattispecie di cui all’articolo 2359 c.c. si riferiscono a più Pubbliche Amministrazioni, le quali esercitano tale controllo congiuntamente e mediante comportamenti concludenti, pure a prescindere dall’esistenza di un coordinamento formalizzato», nonché la conclusione per la quale «sia l’interpretazione letterale sia la ratio sottesa alla riforma nonché una interpretazione logico-sistematica delle disposizioni citate, inducono a ritenere che la “Pubblica Amministrazione”, quale ente che esercita il controllo, sia stata intesa dal legislatore del TUSP come soggetto unitario, a prescindere dal fatto che, nelle singole fattispecie, il controllo di cui all’art. 2359, comma 1, numeri 1), 2) e 3), faccia capo ad una singola Amministrazione o a più Amministrazioni cumulativamente». La sezione segnala quindi «la necessità di una attenta verifica circa la qualificazione della società CONTRAM S.p.a. alla [continua ..]

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5. Le adesioni alla “Hp. 4”

L’“Hp. 4” corrisponde all’orientamento di chi si spinge fino a sostenere che la presunzione di controllo pubblico dovrebbe scaturire di default in presenza di partecipazioni pubbliche totalitarie o maggioritarie e che, quindi, dovrebbe senz’altro e sempre presumersi, salvo prova contraria, che le pubbliche amministrazioni socie titolari di partecipazioni totalitarie o maggioritarie esercitino di fatto le proprie prerogative sociali attraverso forme di concertazione, ancorché tacite. Tale impostazione – per la quale in letteratura v. il solo S. Glinianski, Società in controllo pubblico congiunto, accordi taciti e comportamenti paralleli, in Riv. dir. pubbl., 24 gennaio 2018 (www.LexItalia.it), p. 1 ss. – è stata adottata dall’ANAC, anche se con una motivazione che lascia chiaramente intendere che la conclusione raggiunta è ritagliata sulle caratteristiche specifiche della particolare disciplina in tema di prevenzione della corruzione e di trasparenza. Della medesima soluzione si avverte poi una chiara eco in un provvedimento dalla Sezione di Controllo per la Regione Lazio della Corte dei Conti e, ma con talune incertezze di lettura delle relative motivazioni (che le collocherebbero per vero a cavallo tra l’Hp. 4 e l’Hp. 5), in alcuni provvedimenti della Sezione di Controllo per la Regione Marche della Corte dei Conti, di cui si darà conto nel paragrafo successivo.

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5.1. La delibera ANAC 25 settembre 2019, n. 859

La delibera ANAC 25 settembre 2019, n. 859 è dedicata specificamente alla questione della «Configurabilità del controllo pubblico congiunto in società partecipate da una pluralità di pubbliche amministrazioni ai fini dell’avvio del procedimento di vigilanza per l’applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza di cui alla legge 190/2012 e al d.lgs. 33/2013». Attraverso di essa, pertanto, l’ANAC fornisce il proprio orientamento ufficiale in materia. A) La presunzione e il suo carattere solo “relativo”. – L’Autorità, a tal proposito, delibera testualmente che: «Ai fini dello svolgimento delle proprie attività di vigilanza nei confronti di società partecipate da più amministrazioni, l’Autorità considera la partecipazione pubblica maggioritaria al capitale sociale quale indice presuntivo della situazione di controllo pubblico, con la conseguente applicabilità delle norme previste per le società a controllo pubblico nella l. 190/2012 e nel d.lgs. 33/2013»; e che, conseguentemente, «La società interessata che intenda rappresentare la non configurabilità del controllo pubblico è tenuta a dimostrare sia l’assenza del coordinamento formalizzato tra i soci pubblici, desumibile da norme di legge, statutarie o da patti parasociali, sia l’influenza dominante del socio privato, ove presente nella compagine societaria». B) La stretta connessione con le peculiarità della disciplina speciale in materia di trasparenza e anticorruzione. – Ai fini che qui interessano, inoltre, appare di grande rilevanza il fatto che la motivazione principale alla base della soluzione prescelta sia strettamente ancorata alle peculiarità (assiologiche e giuspositive) della disciplina in materia di prevenzione della corruzione e di trasparenza. E difatti, dopo aver dato conto dei diversi e contrastanti orientamenti interpretativi ed auspicato intervento legislativo chiarificatore, l’Autorità sostiene che la posizione «allo stato, maggiormente aderente alla formulazione letterale delle definizioni di cui all’art. 2, lett. b) e m) del TUSP e coerente con il concetto di “controllo” ex art. 2359 del codice civile, come evidenziato dalla giurisprudenza contabile e amministrativa» sarebbe quella di ritenere [continua ..]

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5.2. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Lazio, delib. 25 maggio 2020, n. 35 (35/2020/VSG)

La deliberazione n. 35/2020 della Sezione Lazio della Corte dei Conti è un provvedimento recante gli esiti delle verifiche effettuate relativamente al provvedimento di revisione ordinaria delle partecipazioni ex art. 20 TUSPP da parte del Comune di Bassiano (LT). Il provvedimento comprende un lungo paragrafo dedicato alla Compagnia dei Lepini s.c.p.a., società con partecipazione pubblica totalitaria, ma ampiamente polverizzata (tra i Comuni e le Comunità Montane del Territorio dei Monti Lepini, la Provincia di Latina, la CCIAA di Latina, l’Unione delle Camere di Commercio del Lazio e il BIC Lazio) e rispetto alla quale la Sezione osserva come «Sembrerebbero, pertanto, sussistere i requisiti di cui all’art. 2359 c.c., come ripresi dall’art. 2, comma 1, lett. b), del TUSP …», e che «… in sede istruttoria, non sono stati forniti elementi contrari all’appartenenza della Società Compagnia dei Lepini s.c.p.a. al novero delle società a controllo pubblico …», di talché «si richiede all’Ente di verificare attentamente la criticità in parola, monitorando il rispetto delle previsioni di legge di cui trattasi da parte della società, anche mediante eventuali verifiche e azioni congiunte con gli altri soci». Dunque emerge come la Sezione in questo caso non aderisca all’orientamento estensivo più radicale, poiché altrimenti avrebbe reputato sufficiente la composizione interamente pubblica del capitale ai fini della qualificazione della società come società a controllo pubblico. Si avverte tuttavia l’eco dell’Hp. 4, nella parte in cui si dice che in sede istruttoria non sono stati forniti elementi contrari all’appartenenza al novero delle società a controllo pubblico. È questa la ragione per cui si è ritenuto di classificare il provvedimento nell’ambito dell’Hp. 4, anche se mette conto precisare: (i) che, a stretto rigore, la Corte non fa riferimento a una vera e propria presunzione di sussistenza del controllo pubblico; (ii) che la medesima sezione territoriale, nei provvedimenti nn. 32/2020 e 128/2020 (di cui si dirà nel prossimo paragrafo) parrebbe invece optare decisamente per l’Hp. 5, sicché non sembra possibile concludere per una classificazione univoca dell’orienta­mento della sezione regionale per il Lazio.

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6. Le adesioni alla “Hp. 5”

L’Hp. 5 è quella più estrema e radicale in senso espansivo, giacché consiste nella equiparazione assoluta (e senza possibilità di prova contraria) tra partecipazione pubblica totalitaria o maggioritaria e controllo pubblico (salvo solo il caso di soci privati in posizione di controllo di fatto o di controllo congiunto con soci pubblici). Tale posizione è affermata senza riserve, oltre che da una isolata dottrina (Bercelli, La nozione di società a controllo pubblico nella giurisprudenza amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2019, pp. 685-694), dalle Sezioni Riunite in sede di controllo della Corte dei Conti e da diverse sezioni territoriali della Corte dei Conti e, segnatamente, dalla Sezione Liguria, dalla Sezione Piemonte, dalla Sezione Trentino Alto Adige, dalla Sezione Lombardia, nonché dalla Sezione Lazio, che però, nel provvedimento n. 35/2020 segnalato supra, parrebbe invece optare per l’Hp. 4, e dalla Sezione Marche, la quale tuttavia, in alcuni altri provvedimenti, presenta motivazioni recanti alcuni fattori di incertezza tali da porli a cavallo tra l’Hp. 4 e l’Hp. 5 (così le delib. 4/2019/VSG, 45/2018/VSG, 46/2018/VSG, 53/2018/VSG, che saranno quindi esaminate separatamente) e in un caso addirittura parrebbe optare per la soluzione, ancora meno radicale e, anzi, tendenzialmente opposta, di cui all’Hp. 3 (così nella delib. 47/2018/VSG, riportata supra, nel corrispondente paragrafo). Come anticipato, una posizione simile è altresì adottata, ma con esclusivo riguardo alle società a totale capitale pubblico e non anche a quelle con partecipazione pubblica maggioritaria, anche in alcuni provvedimenti della Sezione di Controllo per la Regione Emilia-Romagna (delibb. 44/2018/VSGO, 61/2018/PAR, 100/2018/VSGO, 103/2018/VSGO, 120/2018/VSGO, 129/2018/VSGO), ma con indirizzo – come si è del pari avuto modo di anticipare – contrastato da altri provvedimenti nei quali, pur in presenza di capitale interamente pubblico, si opta invece per l’Hp. 3 (così nelle delibb. 45/2018/VSGO, 90/2018/VSGO, 98/2018/VSGO, 126/2018/VSGO, 130/2018/VSGO, 148/2018/VSGO).

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6.1. Corte dei Conti, sez. riunite in sede di controllo, 20 giugno 2019, n. 11 (SSRRCO/11/2019/QMIG)

La pronuncia del 20 giugno 2019, n. 11 (SSRRCO/11/2019/QMIG) costituisce senza dubbio il fulcro del dibattito: innanzitutto, perché emessa dalle Sezioni riunite e con l’obiettivo di fornire un orientamento uniforme alle sezioni territoriali; ma anche per il contenuto particolarmente articolato e dettagliato della parte motiva. Per entrambe le ragioni essa ha finito per alimentare l’orientamento prevalentemente “espansivo” delle sezioni regionali della Corte dei Conti. Ciò in quanto l’intervento delle Sezioni Riunite in sede di controllo si è avuto in riscontro a una “richiesta di pronunciamento di orientamento generale”, avanzata della sezione regionale di controllo per l’Umbria con deliberazione n. 57/2019/PAR. La sezione regionale era stata investita di una richiesta di parere da parte del Sindaco di Corciano e aveva sospeso la pronuncia, rimettendo gli atti al Presidente della Corte dei Conti al fine di provocare, appunto, una pronuncia delle Sezioni riunite che valesse da orientamento generale sul tema, al fine di superare le incertezze interpretative riscontrate. Tra i quesiti sottoposti dal richiedente, la sezione regionale aveva isolato, in particolare, proprio la questione «se le società a maggioranza pubblica, partecipate da più enti, ciascuno dei quali intestatario di quote inferiori al 50 per cento, siano da considerare società a controllo pubblico ai fini del d.lgs. n. 175 del 2016». A) Le conclusioni in punto di fattispecie. – La conclusione cui le sezioni riunite pervengono è «che sia sufficiente, ai fini dell’integrazione della fattispecie delle “società a controllo pubblico”, rilevante quale ambito di applicazione, soggettivo o oggettivo, di alcune disposizioni del d.lgs. n. 175 del 2016, che una o più amministrazioni pubbliche dispongano, in assemblea ordinaria, dei voti previsti dall’art. 2359 del codice civile». Presupposto di tale ragionamento e di tale impostazione è che la definizione di “controllo” del TUSPP è più ampia di quella civilistica, ponendosi rispetto a questa in termini “funzionali” e di “specialità”, essendo funzionale all’applicazione della specifica disciplina dettata dallo stesso TUSPP e prevalendo, quindi, per ragioni di specialità e in applicazione del “criterio di [continua ..]

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6.2. Il parere reso dalla Corte dei Conti, sez. reg. contr. Liguria, con la delib. 24 gennaio 2018, n. 3 (3/2018/PAR)

Con la delib. 24 gennaio 2018, n. 3 (3/2018/PAR), la Sezione Liguria della Corte dei Conti risponde a una richiesta di parere con cui il Presidente della Provincia di Savona sottoponeva alla Corte il seguente quesito: «qualora in una società, sebbene partecipata quasi totalmente da amministrazioni pubbliche, nessun ente socio abbia poteri di controllo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, e non vi siano patti parasociali o norme statutarie che permettano il consenso unanime da parte dei soci pubblici, tale società possa essere considerata solo a “partecipazione pubblica”, e quindi non assoggettata alle disposizioni destinate a quelle a “controllo pubblico” (come, ad esempio, quelle previste dall’art. 11 del d.lgs. n. 175/2016, che disciplinano la composizione degli organi amministrativi e di controllo)». A) Il caso e il quesito. – Nella richiesta di parere, in particolare, si faceva il caso di una società consortile senza scopo di lucro – dall’istante ritenuta solo “a partecipazione pubblica” e non anche “a controllo pubblico” – partecipata al 25% da una Provincia, al 25% da un Comune, al 25% da una Camera di commercio, al 20% da una Università pubblica e al 5% da una Unione industriali (unico socio privato), con i soci pubblici quindi titolari complessivamente del 95% del capitale, ma nessuno, singolarmente, in posizione di controllo della società e in relazione alla quale si dava atto della inesistenza di patti parasociali o di norme, legali o statutarie, tali per cui l’adozione di decisioni rilevanti fosse subordinata alla unanimità dei consensi dei soci pubblici, nonché di una prassi applicativa dalla quale si sarebbe potuto desumere che opinioni ed interessi venivano a volte manifestati dai diversi in modo divergente. B) La risposta nella sua versione pressoché integrale. – Il provvedimento costituisce una delle prime prese di posizione della magistratura contabile ed è presto divenuto una sorta di leading case in materia, avendo contribuito ad innescare un meccanismo circolare e autoreferenziale di reciproca alimentazione di un trend che ha così messo radici sempre più ramificate. Proprio per tale ragione, si è reputato utile riportare in modo pressoché integrale le relative argomentazioni, qui esposte in modo schematico, al solo fine di [continua ..]

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6.3. Il parere reso dalla Corte dei Conti, sez. reg. contr. Liguria, con la delib. 27 marzo 2020, n. 29 (29/2020/PAR)

Con la delib. 27 marzo 2020, n. 29 (29/2020/PAR), recante un parere reso in risposta a un quesito sottopostole dal Comune di Sanremo in merito alla disciplina dei compensi degli amministratori di società a totale partecipazione pubblica diverse da quelle contemplate all’art. 4 comma 4, d.l. n. 95/2012, la sezione Liguria della Corte dei Conti ribadisce – per la parte che qui interessa – la propria precedente posizione, sostenendo che «la fattispecie di “società a controllo pubblico” è integrata allorché una o più amministrazioni pubbliche dispongano, in assemblea ordinaria, dei voti previsti dall’art. 2359 c.c.».

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6.4. Il parere reso dalla Corte dei Conti, sez. reg. contr. Piemonte, con la delib. 19 aprile 2018, n. 42 (42/2018/PAR)

Con la delib. 19 aprile 2018, n. 42 (42/2018/PAR), la Sezione Piemonte della Corte dei Conti risponde a una richiesta di parere sottoposta dal Comune di Dronero (CN), in merito proprio all’interpretazione della nozione di controllo pubblico di cui all’art. 2 lett. b) e m) del TUSPP. Nel quesito si faceva riferimento al caso di una società a responsabilità limitata a capitale pubblico maggioritario (con quote facenti capo, per un complessivo 67,6%, ad amministrazioni pubbliche e l’ente richiedente titolare di una quota del 20%), specificando che nessuna amministrazione era titolare, singolarmente, della maggioranza dei voti in assemblea ordinaria, né esercitava il controllo in applicazione di norme di legge o statutarie o in virtù di patti parasociali e che non ricorreva neanche una situazione per la quale fosse richiesto il consenso unanime delle amministrazioni socie per l’adozione di specifiche decisioni. La Sezione aderisce all’orientamento estensivo più radicale già accolto dalla Sezione Liguria (nel parere n. 3/2018/PAR), alla quale fa esplicito richiamo come precedente conforme. La motivazione appare molto scarna e piuttosto apodittica, essendo basata interamente ed esclusivamente su una «lettura congiunta della lettera m) e della lettera b) dell’art. 2», nella quale si ritiene decisiva la locuzione «una o più amministrazioni pubbliche» contenuta nella lett. m). Di talché andrebbe riconosciuta «la sussistenza del controllo pubblico: – nel caso in cui una singola amministrazione pubblica o una pluralità di amministrazioni pubbliche congiuntamente si trovino in una delle situazioni descritte dall’art. 2359 c.c.; – nel caso in cui, a prescindere dall’esistenza dei presupposti di cui all’art. 2359 c.c., tutte le parti che condividono il controllo siano tenute, in base a norme di legge, a previsioni statutarie o a patti parasociali, ad esprimersi all’unanimità sulle “decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale”». Di tal che – si continua – «Nel primo caso, pertanto, come l’uso dell’espressione “una o più amministrazioni pubbliche” alla lettera m) rende palese, il carattere pubblico del controllo sussiste anche se il controllo di cui all’art. 2359 c.c. non sia [continua ..]

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6.5. Il parere reso dalla Corte dei Conti, sez. reg. contr. Trentino Alto Adige, con la delib. 10 dicembre 2018, n. 8 (8/2018/PAR)

Con la delib. 10 dicembre 2018, n. 8 (8/2018/PAR), la Sezione Trentino Alto Adige della Corte dei Conti risponde a una richiesta di parere della Provincia autonoma di Bolzano, che le sottoponeva il quesito «se una società che, conformemente alle caratteristiche di Ecocenter SpA, sia qualificata società in house a controllo congiunto da una pluralità di enti locali e, come tale, goda di una partecipazione pubblica totalitaria, debba essere considerata ai sensi della disciplina dettata dal d.lgs. n. 175/2016 quale società a controllo pubblico o quale semplice società a partecipazione pubblica». La questione era, dunque, legata alle peculiarità di una “società in house”. E tuttavia la Corte si preoccupa di incardinare tale pur specifica categoria di società pubbliche nel più ampio novero delle “società a controllo pubblico” e, in tale prospettiva, conclude nel senso che «le società in cui una o più amministrazioni pubbliche dispongono dei voti o dei poteri ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 2, lett. b) e m), TUSP e all’art. 2359 n. 1), 2) e 3) c.c. devono essere coerentemente considerate “società a controllo pubblico”». La conclusione è argomentata: (i) sull’inciso “una o più amministrazioni pubbliche” di cui alla lett. m), tale per cui sarebbe «sufficiente il possesso della maggioranza del capitale sociale da parte di “una o più” amministrazioni pubbliche, anche se nessuna, autonomamente, è in grado di esercitare poteri di controllo secondo l’art. 2359 c.c.»; (ii) sul fatto che ciò non sarebbe escluso dal 2° periodo della lett. b), in quanto «Quest’ul­tima ipotesi (come reso evidente dalla locuzione “anche quando”) integra quelle elencate in precedenza»; (iii) sul rilievo che «dal combinato disposto dell’art. 2, c. 1, lett. b), TUSP e dell’art. 2359 c.c. emerge che la “pubblica amministrazione” quale ente che esercita il controllo è stata intesa dal legislatore come soggetto unitario, indipendentemente se il controllo venga svolto da una singola amministrazione o da più amministrazioni cumulativamente», come già riconosciuto dall’Orientamento MEF e dalla sezione di controllo per la Liguria (n. [continua ..]

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6.6. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Lazio, delibb. 18 maggio 2020, n. 32 (32/2020/VSG) e 4 dicembre 2020, n. 128 (128/2020/PRSE)

Le deliberazioni 18 maggio 2020, n. 32 (32/2020/VSG) e 4 dicembre 2020, n. 128 (128/2020/PRSE) della Sezione Lazio della Corte dei Conti recano, rispettivamente, gli esiti delle verifiche effettuate sulla gestione contabile-finanziaria degli esercizi 2015-2018 del Comune di Anzio e gli esiti delle verifiche effettuate sul piano di revisione ordinaria delle partecipazioni del Comune di Latina, ai sensi dell’art. 20 TUSPP.

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6.6.1. La società Acqualatina s.p.a. e il primo provvedimento

Nei due provvedimenti la Corte si sofferma ampiamente sulla qualificazione della Acqualatina s.p.a.: società che esercita la propria attività nel settore della raccolta, trattamento e fornitura di acqua ed è partecipata per il 51% da trentacinque soci pubblici e per il restante 49% da un soggetto privato (Idrolatina S.r.l.). Per vincolo statutario il capitale deve essere posseduto dalla parte pubblica per almeno il 51% e la società è amministrata da un consiglio di amministrazione di cinque membri, di cui tre nominati nell’ambito di una lista presentata dagli azionisti pubblici e nell’ambito di una lista presentata dai soci privati, con il presidente necessariamente scelto tra i componenti di parte pubblica. In entrambi i casi gli enti avevano negato la qualifica di società a controllo pubblico. Il Comune di Latina aveva anche allegato un parere pro veritate che suffragava la propria tesi. Entrambi gli enti avevano poi richiamato una sentenza del TAR Lazio (la n. 5118/2019) con la quale era stata annullata una nota dell’ANAC che aveva qualificato la società come a controllo pubblico. Il TAR, rilevavano gli enti, aveva ritenuto insufficiente, ai fini della ridetta qualificazione, la mera titolarità pubblica del 51% del capitale sociale e aveva attribuito rilievo decisivo anche alla circostanza che, per statuto, l’am­ministratore delegato dovesse essere espressione della parte privata e che i soci pubblici non risultassero investiti di poteri di eterodirezione, di talché le decisioni si formavano attraverso il canale assembleare ordinario. Tra le conclusioni dell’ANAC e quelle della magistratura amministrativa, per vero, si era registrata una divergenza soprattutto in ordine alla ricorrenza o meno dei presupposti del “controllo contrattuale” di cui all’art. 2359, comma 1, n. 3), c.c., in relazione al “contratto di servizio”. Ma, per limitarsi a quanto interessa in questa sede, la Corte dei Conti, nel suo provvedimento finale, ha concluso che, a prescindere dalla questione (e dalla negazione) del controllo contrattuale, doveva in ogni caso reputarsi ferma la necessità di verificare se ricorressero in concreto le condizioni del controllo “interno” e, a tal fine, ha ritenuto che fosse «utile, in ogni caso, richiamare all’attenzione dell’Ente le conclusioni a cui sono giunte le Sezioni riunite in [continua ..]

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6.6.2. Il secondo provvedimento e (in generale) la non univocità dell’orientamento della Sezione Lazio

Nella seconda e più recente deliberazione (la n. 128/2020), del pari, si ritorna sulla questione (v. al par. 7.2.), semplicemente richiamando la precedente deliberazione n. 32/2020/VSG e rinnovando l’invito, con cui quella si era chiusa, «ad una attenta verifica delle condizioni di legge, in base a cui considerare la società Acqualatina Spa, ai fini delle previsioni del Tusp, come società a controllo pubblico (…)». Si aggiunge solamente che «La Sezione coglie l’occasione per rinnovare l’invito già contenuto nella deliberazione n. 32/2020/VSG, indirizzandolo in questa sede al Comune di Anzio, per contribuire ad approfondire la questione – con gli altri Enti pubblici soci – dell’eventuale riconducibilità della “Acqualatina S.p.a.” nel novero delle “società a controllo pubblico” ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. m) del TUSP […]». Ma, come detto, la mera “eventualità” della riconducibilità della società al novero delle società a controllo pubblico era e rimaneva legata alla verifica della posizione di potere dei soci privati. Mette conto rammentare che la medesima sezione territoriale, nel provvedimento n. 35/2020, di cui si è detto nel precedente paragrafo, parrebbe invece optare per l’Hp. 4, sicché non sembra possibile concludere per una classificazione univoca dell’orientamento della sezione regionale per il Lazio.

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6.7. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Marche, delib. 20 dicembre 2018, n. 68 (68/2018/VSG), delibb. 19 dicembre 2018, n. 62 (62/2018/VSG), 19 dicembre 2018, n. 61 (61/2018/VSG), 19 dicembre 2018, n. 60 (60/2018/VSG), 29 novembre 2018, n. 54 (54/2018/VSG), 25 ottobre 2018, n. 39 (39/2018/VSG), tutte relative alla società Marche Multiservizi s.p.a.

Le deliberazioni 20 dicembre 2018, n. 68 (68/2018/VSG), 19 dicembre 2018, n. 62 (62/2018/VSG), delib. 19 dicembre 2018, n. 61 (61/2018/VSG), delib. 19 dicembre 2018, n. 60 (60/2018/VSG), delib. 29 novembre 2018, n. 54 (54/2018/VSG), delib. 25 ottobre 2018, n. 39 (39/2018/VSG) sono provvedimenti recanti “Verifiche in ordine al­l’attuazione della previsione di cui all’art. 11, d.lgs. n. 175/2016 come modificato dal­l’art. 7, d.lgs. n. 100/2017”, nei confronti, rispettivamente, dei comuni di Falconara Marittima (AN), Montelabbate (PU), Vallefoglia (PU), Cagli (PU), Fermignano (PU) e Urbania (PU), e tutte con riguardo alla società Marche Multiservizi s.p.a. I Comuni avevano sostenuto che non si trattasse di società a controllo pubblico, poiché la partecipazione pubblica, ancorché maggioritaria, era polverizzata e non vi erano accordi parasociali tra i soci pubblici per l’esercizio concertato del controllo. La Corte propende invece per la natura di società a controllo pubblico, attribuendo rilievo esclusivo e decisivo alla partecipazione pubblica maggioritaria (per di più imposta da specifiche disposizioni statutarie), nonché alla composizione dell’organo amministrativo, costituito da un consiglio di amministrazione con nove componenti, di cui cinque di nomina pubblica diretta. La Corte conclude che «In base alle norme statutarie citate i soci pubblici possiedono la maggioranza dei voti sia in assemblea che nel consiglio di amministrazione e possono in tal modo condizionare l’andamento complessivo della gestione della società», rimarcando altresì «… come la frammentazione delle quote di partecipazione in capo ad una pluralità di amministrazioni non osti alla configurabilità del “controllo pubblico”», in quanto «così come chiarito dalla Struttura di monitoraggio e controllo delle partecipazioni istituita presso il MEF (cfr. l’orientamento del 15 febbraio 2018) “la ‘Pubblica Amministrazione’, quale ente che esercita il controllo, [è] stata intesa dal legislatore del TUSP come soggetto unitario, a prescindere dal fatto che, nelle singole fattispecie, il controllo di cui all’art. 2359, comma 1, numeri 1), 2) e 3), faccia capo ad una singola Amministrazione o a più Amministrazioni cumulativamente”». Da qui il monito a [continua ..]

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6.8. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Marche, delibb. 24 gennaio 2019, n. 4 (4/2019/VSG), 29 novembre 2018, n. 45 (45/2018/VSG), 29 novembre 2018, n. 46 (46/2018/VSG) e 29 novembre 2018, n. 53 (53/2018/VSG), tendenzialmente a cavallo tra l’Hp. 4 e l’Hp. 5

Le deliberazioni 24 gennaio 2019, n. 4 (4/2019/VSG), 29 novembre 2018, n. 45 (45/2018/VSG), 29 novembre 2018, n. 46 (46/2018/VSG) e 29 novembre 2018, n. 53 (53/2018/VSG) sono accomunate dal fatto di presentare alcuni fattori di incertezza che le collocano a cavallo tra l’Hp. 4 e l’Hp. 5. A) La deliberazione 4/2019. La deliberazione n. 4/2019 concerne l’esito delle verifiche svolte in ordine all’attuazione della previsione di cui all’art. 11 TUSPP con riferimento al Comune di Cingoli (MC). La questione rilevante ai fini che qui occupano è quella che la Corte solleva con riguardo a una partecipazione indiretta (quella nella società Astea s.p.a.). La Sezione, alla luce dei risultati di un’analisi della disciplina statutaria, rileva come la componente pub­blica (sia pure, appunto, indiretta) disponesse della maggioranza dei voti sia in assemblea che nel consiglio di amministrazione, «potendo così condizionare l’andamento com­plessivo della gestione della società» e conclude che «Da quanto precede deriva, quindi, che ASTEA s.p.a. ha natura di “società a controllo pubblico” ex art. 2 del TUSP e secondo le coordinate interpretative rese dalla Struttura di monitoraggio e controllo delle partecipazioni pubbliche presso il MEF con atto di orientamento del 15 febbraio 2018, con l’ulteriore corollario che nei suoi confronti trovano applicazione tutte le disposizioni del d.lgs. n. 175/2016, ivi incluse quelle che disciplinano la composizione dell’orga­no di amministrazione (art. 11, commi 2 e 3)». Ciononostante, il provvedimento si conclude «segnala[ndo] l’esigenza di avviare una riflessione circa la natura della società affinché la stessa provveda a dare attuazione a quanto previsto dall’art. 11 cit. sia con riguardo alla composizione dell’organo che al numero massimo di amministratori da nominare»; e così, ancora, nella parte finale del provvedimento, si «segnala la necessità di una attenta verifica circa la qualificazione delle società ASTEA s.p.a. (sebbene società indiretta) alla luce delle coordinate interpretative rese dalla Struttura di monitoraggio e controllo delle partecipazioni pubbliche presso il MEF con atto di orientamento del 15 febbraio 201, nonché circa la composizione dell’organo amministrativo». Dalla conclusione [continua ..]

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6.9. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. 29 marzo 2019, n. 116 (116/2019/VSG)

La deliberazione 29 marzo 2019, n. 116 (116/2019/VSG) della Sezione Lombardia della Corte dei Conti reca gli esiti delle verifiche effettuate relativamente al piano di revisione straordinaria delle partecipazioni societarie presentato dal Comune di Rodigo (MN), ai sensi dell’art. 24 TUSPP. Il provvedimento si segnala per l’adozione dell’approccio più radicale. A tal fine la Corte: richiama il precedente della delib. n. 3/2018/PAR della Sezione Liguria; sottolinea che la tecnica definitoria utilizzata dall’art. 2 TUSPP sarebbe riconducibile alla «tecnica delle definizioni “funzionali” o “ambulatoriali” degli istituti giuridici»; sostiene che il secondo periodo della lett. b) «(come reso evidente dalla locuzione “anche quando”) integra quelle elencate in precedenza, che, invece, […] al fine di individuare le “società a controllo pubblico”, reputano sufficiente il possesso della maggioranza del capitale sociale da parte di “una o più” amministrazioni pubbliche, anche se nessuna, autonomamente, è in grado di esercitare poteri di controllo ex art. 2359 cod. civ.»; ritiene che ciò si colleghi al fatto che, rispetto alla definizione di cui all’art. 2359 c.c., qui si registra «lo spostamento della prospettiva (dell’esame della sussistenza dei requisiti) dal socio controllante alla società controllata»; invoca la circostanza che le medesime conclusioni «erano state fatte proprie anche dalla deliberazione della Sezione delle autonomie n. 27/2017/FRG (in termini il recente referto su “Gli organismi partecipati dagli enti territoriali”, approvato con deliberazione n. 23/2018/FRG, paragrafo 1.5.1)».

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7. Ulteriori provvedimenti confermativi dello stato di incertezza che regna in argomento

A conferma del grave stato di incertezza che regnava e/o che tuttora regna sul tema in esame, meritano di essere menzionati alcuni ulteriori provvedimenti, tra cui alcune de­liberazioni delle sezioni territoriali della Corte dei Conti relative alla ricaduta delle nozioni di controllo e di società a controllo pubblica sulla nozione di “partecipazione indiretta” o adottate a fronte di richieste di parere alle quali la Corte non fornisce una risposta nel merito, per averle ritenute irricevibili e/o inammissibili, ma che, per l’appunto, costituiscono esse stesse indice della sensazione di disorientamento in cui versano molte amministrazioni socie di società a partecipazione pubblica maggioritaria nelle quali non ricorrano gli estremi del controllo individuale né siano presenti patti parasociali volti all’esercizio concertato del controllo. Si è scelto di inserire in questo paragrafo anche gli “Indirizzi per gli adempimenti relativi alla Revisione e al Censimento delle partecipazioni pubbliche (Art. 20 D.Lgs. n. 175/2016 e art. 17 D.L. n. 90/2014)”, formulati dal Dipartimento del Tesoro assieme alla Corte dei Conti, pur nella consapevolezza che la più probabile intenzione dei redattori fosse quella di optare per una soluzione estrema e radicale come quella qui riportata come Hp. 5. La collocazione tra i casi “dubbi” è difatti giustificata, come si dirà qui in appresso, dalla (equivoca) formulazione letterale dei relativi passaggi.

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7.1. MEF-Dipartimento del Tesoro e Corte dei Conti, “Indirizzi per gli adempimenti relativi alla Revisione e al Censimento delle partecipazioni pubbliche (Art. 20 D.Lgs. n. 175/2016 e art. 17 D.L. n. 90/2014)”

Il MEF-Dipartimento del Tesoro e la Corte dei Conti hanno pubblicato, a firma congiunta, un documento recante gli “Indirizzi per gli adempimenti relativi alla Revisione e al Censimento delle partecipazioni pubbliche (Art. 20 D.Lgs. n. 175/2016 e art. 17 D.L. n. 90/2014)”. Come recita il paragrafo introduttivo, «Con il presente documento, alla luce dell’at­tività svolta dalla Struttura di indirizzo, monitoraggio e controllo sull’attuazione del TUSP e dei quesiti specifici posti dagli enti pubblici che hanno effettuato lo scorso anno la revisione periodica delle partecipazioni detenute, si forniscono alle amministrazioni interessate nuovi indirizzi per la redazione del provvedimento da adottare ai sensi del­l’art. 20 del TUSP, al fine di renderne più semplice la predisposizione e di superare eventuali difficoltà interpretative o dubbi redazionali» (enfasi aggiunte). Ed a tal fine, il documento medesimo costituisce «aggiornamento di quello prodotto nel 2018» e «ribadisce gli indirizzi già emanati». A) I passaggi testuali più rilevanti. Ai fini che qui interessano, sono rilevanti un passaggio del par. 4.1 e il par. 5.2. Nel par. 4.1 (“Partecipazioni oggetto della razionalizzazione periodica”, nell’ambi­to del par. 4 dedicato al “Perimetro oggettivo”) si segnala lo stralcio in cui, nel riferirsi alle partecipazioni indirette, si afferma che per “partecipata indirettamente” si intende «quando la partecipazione è detenuta dall’amministrazione per il tramite di società o altri organismi soggetti al controllo pubblico. Pertanto, rientrano fra le “partecipazioni indirette” soggette alle disposizioni del TUSP sia le partecipazioni detenute da una pubblica amministrazione per il tramite di una società o di un organismo controllati dalla medesima (controllo solitario), sia le partecipazioni detenute per il tramite di una società o di un organismo controllati dall’Amministrazione medesima congiuntamente ad altre Amministrazioni (controllo congiunto)», con una nota a piè di pagina, in cui si precisa che «Per la nozione di controllo si veda anche il paragrafo 5.2». Il par. 5.2, per l’appunto, è testualmente intitolato “Società a controllo pubblico” ed è dedicato a uno specifico approfondimento [continua ..]

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7.2. Ancora su alcuni profili dell’“Atto di Indirizzo” in data 12 luglio 2019 dell’Os­servatorio sulla finanza e contabilità degli enti locali del Ministero dell’Interno

Dell’atto di indirizzo del 12 luglio 2019 dell’Osservatorio sulla finanza e contabilità degli enti locali del Ministero dell’Interno si è già dato conto supra, nel paragrafo dedicato alle posizioni che aderiscono alla Hp. 2. Si è reputato opportuno, tuttavia, riprenderlo e catalogarlo anche in questa ulteriore posizione, perché, nonostante la posizione assunta, appare estremamente significativo ed emblematico dello stato dell’incertezza interpretativa sul tema il fatto che nel par. 4, dedicato alle “Considerazioni conclusive”, una volta rammentata la rilevanza del contrasto registrato sul punto, si invoca l’«urgenza di rimuovere l’incertezza qualificatoria sul punto, e con essa il rischio di vedere, a seconda dei casi, ampliata o ridotta (in base alla prospettiva adottata dall’interprete e ai presupposti da cui si muove) la platea del comparto società a controllo pubblico, in netto contrasto con gli intendimenti del legislatore del Testo unico (mosso dalla dichiarata preoccupazione di assicurare la chiarezza delle regole e la semplificazione normativa)». Dal che discende la statuizione finale, per la quale tali considerazioni «conducono quindi alla pronuncia di un atto di indirizzo volto a sollecitare un intervento legislativo in grado di rimuovere l’incertezza interpretativa connessa alla nozione di “società a controllo pubblico” come risultante dall’attuale formulazione dell’art. 2, comma 1, lett. b) e m) del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, chiarendo se rientrino nella predetta nozione anche le società aventi totale o prevalente capitale pubblico frazionato tra una pluralità di amministrazioni nessuna delle quali in grado di esercitare un controllo individuale, ancorché tra le medesime non sussista un vincolo legale, statutario, parasociale o contrattuale e/o comunque un coordinamento formalizzato nel senso chiarito dall’art. 2, co. 1, lett. b), seconda parte del Testo unico» (enfasi aggiunta).

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7.3. Corte dei Conti, sez. contr. reg. Lombardia, delib. 23 gennaio 2019, n. 3 (3/2019/VSG)

La deliberazione 23 gennaio 2019, n. 3 (3/2019/VSG) della Sezione Lombardia della Corte dei Conti, concernente gli esiti delle verifiche effettuate sul provvedimento di revisione straordinaria delle partecipazioni societarie della Città metropolitana di Milano ai sensi dell’art. 24 TUSPP, si segnala, tra tantissime, per la particolare completezza e articolazione della parte argomentativa dedicata al tema della necessaria o meno inclusione, nei piani di revisione, delle partecipazioni indirettamente detenute, allorquando l’anello intermedio della catena del controllo non sia costituito da società controllata singolarmente dal medesimo ente o congiuntamente da più amministrazioni legate tra loro da patti parasociali, bensì da una società a partecipazione pubblica maggioritaria. In altri termini, la nota questione della equiparabilità o meno tra i concetti di società a controllo pubblico e di società a capitale prevalentemente pubblico si ripropone con riguardo alla nozione di “partecipazione indiretta” di cui alla lett. g) dell’art. 2, comma 1, TUSPP, che definisce tale «la partecipazione in una società detenuta da un’amministra­zione pubblica per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica». Nel caso di specie, la Città metropolitana di Milano, nel piano di revisione straordinaria, aveva ritenuto di non dover includere le partecipazioni indirette detenute per il tramite di società che non fossero sottoposte al proprio controllo individuale, attribuendo rilevanza decisiva al dato letterale della lett. g) e, segnatamente, al fatto che la norma si riferisce alle sole partecipazioni detenute per il tramite di società o enti soggetti al controllo «da parte della medesima amministrazione pubblica». Successivamente, però, erano intervenute le “Linee guida” redatte dal Ministro dell’economia-Dipartimento del tesoro, in collaborazione con la Corte dei Conti, nelle quali vengono espressamente incluse, nella nozione di “società partecipate indirettamente”, anche quelle detenute attraverso una società controllata congiuntamente da più amministrazioni. Sicché l’Ente dichiara che, nel piano di revisione periodica “ordinaria” ex art. 20 TUSPP, di imminente approvazione, [continua ..]

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7.4. Un passaggio della delibera ANAC del 25 settembre 2019, n. 859

La delibera ANAC del 25 settembre 2019, n. 859 è stata già esaminata supra, ma merita di essere nuovamente menzionata anche in questo paragrafo, giusto per il passaggio in cui, prima di esprimere il proprio orientamento, l’Autorità afferma testualmente che «Preliminarmente, alla luce dei diversi indirizzi interpretativi esistenti, l’Autorità auspica un intervento urgente del legislatore allo scopo di chiarire i presupposti dell’e­sistenza del controllo pubblico in presenza di una pluralità di pubbliche amministrazioni che detengono quote del capitale sociale, nessuna delle quali in grado di esercitare un controllo individuale, rimuovendo così le criticità riscontrate che non giovano ad una coerente e uniforme applicazione sia della normativa del TUSP sia della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza».

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7.5. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Puglia, delib. 24 gennaio 2017, n. 8 (8/2017/PAR)

La delibera 24 gennaio 2017, n. 8 (8/2017/PAR) della Sezione Puglia della Corte dei Conti è un provvedimento emesso a fronte di una richiesta di parere formulata dal Rettore dell’Università degli studi di Bari “Aldo Moro” e trasmessa anche di intesa ed in rappresentanza delle Università di Foggia, del Salento e del Politecnico di Bari. La richiesta è preceduta da un ragionamento nel quale lo stesso Rettore sostiene che dovrebbe ritenersi escluso che ricorra la fattispecie della “società a controllo pubblico” nelle ipotesi in cui una società non risulti sotto il controllo ex art. 2359 c.c. di un’unica amministrazione pubblica né sia richiesto, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attivi­tà sociale, il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo. La tesi viene prospettata sulla scorta di un’interpretazione letterale delle definizioni di cui all’art. 2 TUSPP, nonché invocando il parere reso dal Consiglio di Stato in data 4 giugno 2014, in punto di applicazione dell’art. 3, legge n. 120/2011 e dell’art. 1, d.p.r. n. 251/2012, nel quale si afferma che, ai fini della configurazione delle fattispecie di controllo ivi contemplate, «non è sufficiente la mera titolarità pubblica della maggioranza di capitale essendo tale elemento, da solo considerato estraneo all’art. 2359 c.c. che riguarda le due ipotesi del socio sovrano e del socio tiranno in cui chi esercita il controllo è il dominus della società, concetto che non può dirsi integrato allorquando le pubbliche amministrazioni, pur avendo la maggioranza del capitale, agiscano separatamente». Pertanto, il Rettore chiede alla Sezione un parere con il quale si confermi che non ricorre la fattispecie della società a controllo pubblico «quando ricorrono congiuntamente le seguenti due condizioni: il capitale della società appartenga a più amministrazioni pubbliche, ma queste raggiungono la maggioranza solo se complessivamente considerate; le pubbliche amministrazioni partecipanti agiscano separatamente, non essendo tra loro legate da alcun vincolo legale, statutario o parasociale». La Corte tuttavia non si esprime ritenendo che la richiesta sia irricevibile per essere [continua ..]

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7.6. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Calabria, 18 aprile 2019, n. 55 (55/2019/PAR)

Stesso discorso vale per la deliberazione 18 aprile 2019, n. 55 (55/2019/PAR) della Sezione Calabria: anche in questo caso la Corte era stata investita di una richiesta di parere, con cui il Presidente della Commissione straordinaria della Citta di Lamezia Terme chiedeva alla Sezione di sapere «se la S.A.Cal. S.p.A è da qualificarsi (come afferma l’ANAC) come “società in controllo pubblico”, in linea con quanto affermato dalla Sezione Regionale di controllo della Corte dei Conti per la Liguria, con deliberazione n. 3 dell’11 gennaio 2018». Ed anche in questo caso la Sezione non si è pronunciata per ragioni di inammissibilità soggettiva.

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8. Provvedimenti in un certo senso “agnostici”, che sfiorano il tema senza tuttavia affrontarlo o che presentano fattori di incertezza, ma che in ogni caso non sembrano optare per le Hp. 3, 4 o 5

Da ultimo, e solo per ragioni di completezza, occorre dare conto dell’esistenza di nu­merosissimi provvedimenti nei quali il tema viene solo sfiorato, ma non affrontato di petto o che, pur presentando fattori di incertezza interpretativa, non sembrano comunque optare per le Hp. 3, 4 o 5.

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8.1. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Sardegna, delibb. 2 aprile 2020, n. 20 (20/2020/VSGC), 2 aprile 2020, n. 21 (21/2020/VSGC), 2 aprile 2020, n. 22 (22/2020/VSGC), 13 maggio 2020, n. 56 (56/2020/VSGC), 13 maggio 2020, n. 57 (57/2020/VSGC)

Le deliberazioni 2 aprile 2020, n. 20 (20/2020/VSGC), 2 aprile 2020, n. 21 (21/2020/VSGC), 2 aprile 2020, n. 22 (22/2020/VSGC), 13 maggio 2020, n. 56 (56/2020/VSGC), 13 maggio 2020, n. 57 (57/2020/VSGC) della Sezione Sardegna della Corte dei Conti sono provvedimenti (qui riportati solo come campione significativo di una tendenza diffusa su diverse sezioni territoriali) recanti gli esiti delle verifiche effettuate sul sistema dei controlli interni degli enti locali (nella specie, dei comuni di Capoterra, Carbonia, Sinnai, Quartu S. Elena e Iglesias), nei quali sono contenute frasi, dal tenore tendenzialmente stereotipato, con cui ci si limita a dare conto del fatto che «Nel Questionario si riferisce che l’individuazione delle società a controllo pubblico è stata effettata in conformità al disposto dall’art. 2, lett. b) e m), del D.Lgs. 175/2016 (in base al quale il rapporto di controllo è ravvisabile nelle ipotesi di controllo azionario o contrattuale, di diritto o di fatto, di cui all’art. 2359 del c.c., con la precisazione che il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo stesso)»; talora con l’aggiunta «che nel perimetro delle società controllate sono incluse anche le società a totale partecipazione pubblica sulle quali è esercitato il controllo in forma congiunta, anche mediante comportamenti concludenti».

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8.2. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Molise, delib. 3 agosto 2020, n. 58 (58/2020/ PRSP)

Nello stesso ordine di idee, e sempre quale campione esemplificativo, può essere menzionata la deliberazione 3 agosto 2020, n. 58 (58/2020/PRSP) della Sezione Molise, nella quale, all’interno del paragrafo dedicato al “Controllo sugli organismi partecipati”, si precisa che «Al quesito del “se nel perimetro delle società controllate sarebbero state incluse anche le società a totale partecipazione pubblica, per le quali il controllo viene esercitato in forma congiunta, anche mediante comportamenti coincidenti, indipendentemente dall’esistenza di norme di legge, statutarie e/o accordi formalizzati”, l’Ente ha risposto che non ricorre la fattispecie; sarebbero stati monitorati i rapporti finanziari, economici e patrimoniali tra l’Ente e le sue società partecipate; sarebbe stata effettuata la conciliazione dei rapporti creditori e debitori tra l’Ente e gli organismi partecipati; sa­rebbe stato monitorato il grado di attuazione delle misure di razionalizzazione delle partecipazioni societarie e non ricorrerebbe la necessità di monitorare l’attuazione delle nor­me in materia di gestione del personale delle partecipazioni societarie».

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8.3. Corte dei Conti, sez. reg. contr. Lombardia, delibb. 17 luglio 2019, n. 306 (306/2019/VSG), n. 307 (307/2019/VSG), n. 308 (308/2019/VSG), 16 ottobre 2019, n. 391 (391/2019/VSG), 8 novembre 2019, n. 423 (423/2019/VSG)

Ancora nella medesima prospettiva, molte deliberazioni della Sezione Lombardia della Corte dei Conti (anche qui si tratta di un mero campione) si limitano a ricordare che «Da ultimo, nella recente delibera n. 11/2019/SSRRCO/QMIG delle Sezioni riunite in sede di controllo di questa Corte, vengono forniti elementi sull’esatta definizione del concetto di “società a controllo pubblico” ai fini dell’applicazione di alcune disposizioni previste dal decreto legislativo n. 175 del 2016»: così, ad esempio, le deliberazioni 17 luglio 2019, n. 306 (306/2019/VSG), n. 307 (307/2019/VSG), n. 308 (308/2019/VSG), 16 ottobre 2019, n. 391 (391/2019/VSG), 8 novembre 2019, n. 423 (423/2019/VSG). Apparentemente si tratterebbe di deliberazioni adesive rispetto all’Hp. 5, ma a ben vedere al richiamo non si accompagna una presa di posizione perentoria ed esplicita.

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8.4. Ancora sulla Determinazione dell’ANAC in data 8 novembre 2017, n. 1134

A ben vedere, in questo contesto merita di essere collocata anche la Determinazione ANAC n. 1134/2017, recante «Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici», pur talora menzionata tra le posizioni di sostegno dell’Hp. 5 [così, ad esempio, da Corte dei Conti, sez. reg. contr. Liguria, delib. 24 gennaio 2018, n. 3 (3/2018/PAR)]. Nella determinazione de qua, difatti, si dice testualmente che «Rientrano fra le società a controllo pubblico anche quelle a controllo congiunto, ossia le società in cui il controllo ai sensi dell’art. 2359 del codice civile è esercitato da una pluralità di amministrazioni». Ma si tratta di passaggio che, in sé e per sé, non apporta alcun argomento a sostegno di nessuna delle diverse tesi, in quanto il riferimento al “controllo congiunto” come quello esercitato ai sensi dell’art. 2359 c.c. da una pluralità di amministrazioni è troppo generico, se non accompagnato da alcuna specificazione su come intenderlo in concreto. Ed anzi, semmai costituirebbe rilievo nella direzione esattamente opposta, se si considera il significato unanimemente attribuito all’espressione “controllo congiunto” nell’ambito dell’art. 2359, unitamente al fatto che si parla, per l’appunto, di controllo esercitato da una pluralità di amministrazioni proprio «ai sensi dell’art. 2359 del codice civile». Del resto, come si è visto supra, l’ANAC è successivamente ritornata sul tema con la delibera 25 settembre 2019, n. 859, con la quale ha inteso approfondire ulteriormente la nozione e chiarire la propria posizione, motivandolo anche con il fatto di aver «comunque rilevato, sia in sede consultiva che di vigilanza, problematiche attuative con riguardo alla nozione di società a controllo pubblico congiunto» e di «rit[enere], pertanto, per agevolare le amministrazioni e le società, di dover svolgere ulteriori considerazioni ai soli fini dell’attuazione della normativa sulla prevenzione della corruzione e trasparenza». Ed è significativo che la conclusione cui l’Autorità è pervenuta nel [continua ..]

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