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Obblighi e responsabilità dei componenti di Collegi sindacali: spunti di riflessione a partire da un recente decreto di archiviazione del Gip presso il Tribunale di Bari

Francesco D’Alessandro, Professore ordinario di Diritto penale commerciale nell’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano

Il contributo prende in considerazione, a partire da un recente decreto di archiviazione del Gip presso il Tribunale di Bari, i possibili ambiti di responsabilità dei componenti di Collegi sindacali, soffermandosi in particolare sulla portata dell’obbligo di impedire la commissione di reati da parte degli amministratori, anche alla luce delle novità previste dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. L’Autore rimarca la necessità di evitare automatismi nell’imputazione e l’importanza di tenere in adeguata considerazione, sin dalla fase della formulazione delle accuse, i principi costituzionali di legalità e personalità della responsabilità penale.

PAROLE CHIAVE: collegio sindacale - responsabilità penale - organi di controllo - codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Duties and responsibilities of the members of boards of statutory auditors: food for thought arising from a recent decision to withdraw the charge of the Judge for the preliminary investigations at the Court of Bari

The paper analyses, starting from a recent decision to withdraw the charge of the Judge for the preliminary investigations at the Court of Bari, the potential risks of responsibility of the members of boards of statutory auditors, focusing on the obligation to prevent the commission of crimes by directors, also in the light of the reform provided for by the Code of business crisis and insolvency. The Author emphasizes the importance of avoiding automatisms in the indictment and of taking into proper consideration, from the very beginning of the criminal proceedings, the constitutional principles of legality and personality of criminal responsibility.

Keywords: board of statutory auditors – criminal responsibility – obligation to prevent the commission of crimes by directors – causation – mens rea.

L’assunzione di specifiche iniziative da parte del Presidente di Collegio Sindacale – quali la svalutazione integrale di crediti chirografari, precedentemente mai svalutati, proprio a seguito delle verifiche avviate dal Collegio Sindacale; l’indicazione della svalutazione degli avviamenti a seguito di operazioni di rettifica “write off”; la richiesta ai titolari dei poteri gestori di avviare ogni iniziativa a tutela degli azionisti, comprese le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e direttori generali; la richiesta di procedere a registrazione integrale, delle riunioni del Consiglio di Amministrazione – determina la possibilità di escludere, sotto il profilo soggettivo, il concorso nel reato di false comunicazioni sociali commesso dagli amministratori.

Il Giudice, esaminata la richiesta di archiviazione depositata in data 22.9.2020 dal Pubblico Ministero in relazione al procedimento penale sopra indicato, nei confronti di L.A. (in atti generalizzato); letta la richiesta avanzata dal difensore del L. in data 9.10.2020; letti gli atti allegati alla richiesta; esaminati, altresì, la memoria difensiva depositata in data 3.8.2020 e i documenti prodotti dal Pubblico Ministero in data odierna; premesso che: il L. è indagato in relazione a: a) delitto previsto e punito dagli artt. 61, n. 2, 81, comma 2, 110 c.p. e 2622 C.C., commi 1 e 2. In Bari, 31 Ottobre 2018 (capo 06 dell’imputazione di cui all’ordinanza applicativa di misura cautelare emessa nell’ambito del procedimento penale R.g.n.r. 10280/2016); b) delitto previsto e punito dagli artt. 61, n. 2, 81, comma 2, 110 c.p. e 2622 C. C., commi 1 e 2. In Bari il 31 Ottobre 2018 (capo il del­l’imputazione di cui all’ordinanza applicativa di misura cautelare emessa nell’ambito del procedimento penale R.g.n.r. 10280/2016); nessuna richiesta di applicazione di misura cautelare risulta avanzata nei suoi confronti nell’ambito del procedimento testé citato; rilevato che il Pubblico Ministero ha motivato la propria richiesta sulla scorta delle seguenti argomentazioni: “nel corso degli interrogatori resi da L.A. nelle date del 13 e 25 febbraio 2020, l’indagato forniva una serie di elementi utili a chiarire la vicenda, dimostrando la propria estraneità alle condotte oggetto di contestazione”.

Emergeva, difatti, che il L., poco tempo dopo la nomina a Presidente del Collegio Sindacale della Banca Popolare di Bari (avvenuta in data 29.04.2018), si faceva promotore di una serie di iniziative volte a tutelare l’interesse degli azionisti della Banca Popolare e che risultavano non in linea con le scelte effettuate sino a quel momento dalla Governance della Banca e dalla famiglia J. Significativa, in tal senso, risultava l’iniziativa del L. di sollecitare la segnalazione a Banca d’Italia di alcune [continua..]

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Sommario:

1. La posizione di garanzia degli organi societari di controllo, tra dato nor­mativo e prassi giudiziale - 2. La decisione del Gip nella vicenda della Banca Popolare di Bari - 3. Il nuovo Codice della crisi: alcuni spunti di riflessioni sul futuro della posizione di garanzia del Collegio sindacale - NOTE


1. La posizione di garanzia degli organi societari di controllo, tra dato nor­mativo e prassi giudiziale

In materia di responsabilità penale degli organi societari di controllo, analogamente a quanto accade per molti altri temi cardine del diritto penale economico, capaci di mostrare una particolare vitalità nell’esperienza prasseologica e nel dibattito dottrinale, si è soliti soffermare l’attenzione sulle pronunce offerte dalla giurisprudenza di legittimità, spesso peraltro espressive di principi di diritto che si pongono nel solco di interpretazioni già consolidate nel diritto vivente. Con il presente contributo si è invece scelto di prendere in considerazione un recente provvedimento del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bari che, accogliendo la richiesta del Pubblico Ministero, ha disposto l’archiviazio­ne del procedimento penale avviato nei confronti del Presidente del Collegio sindacale di un istituto bancario in virtù della meritoria, e non comune, attenzione che è stata riservata, già in sede di indagini preliminari, a talune significative circostanze del fatto concreto, che pongono la decisione in commento in virtuosa controtendenza rispetto a talune recenti direttrici dell’attuale sistema penale economico, orientate verso un progressivo aggravamento delle responsabilità connesse allo svolgimento delle attività di controllo in ambito societario. Da una parte, infatti, non poche pronunce di merito e legittimità intervenute negli ultimi anni hanno mostrato di prestare solo un formale ossequio ai principi di legalità e colpevolezza, in sede di accertamento dei requisiti della responsabilità penale del controllore societario; dall’altra, sul fronte normativo, il legislatore sembra aver intrapreso ormai da tempo la scelta di tentare di apprestare una tutela penale più pregnante, a beneficio di taluni interessi ritenuti meritevoli di tutela nel contesto dell’attività d’impresa, attraverso una generalizzata estensione degli obblighi di garanzia finalizzati all’impedimento di eventi lesivi. Il caso in esame offre dunque una propizia occasione per svolgere talune riflessioni sul tema della responsabilità del componente del Collegio sindacale, rispetto ai fatti compiuti dagli amministratori nell’esercizio della gestione sociale. In particolare, nel caso di specie era stato contestato all’indagato il concorso nel reato di false comunicazioni sociali [continua ..]

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2. La decisione del Gip nella vicenda della Banca Popolare di Bari

Proprio dinanzi a queste dinamiche espansive dell’attività di interpretazione delle norme incriminatrici, evocative di quell’«automatico e generalizzato coinvolgimento dei controllori interni nelle azioni giudiziarie», il provvedimento del Tribunale di Bari qui in esame si dimostra meritevole di deciso apprezzamento, nella misura in cui giunge a ritenere infondata la notitia criminis nel caso concreto, sotto il profilo dell’insussistenza degli elementi costitutivi del concorso nel reato, valorizzando talune essenziali circostanze del fatto concreto già nella prima fase delle indagini, senza la necessità di dar luogo all’approfondimento dibattimentale. Si tratta di un approccio che dimostra una reale, profonda adesione ai principi di legalità e colpevolezza, escludendo l’avvio di un processo penale a carico del professionista, anche in ragione delle gravose conseguenze, soprattutto di natura reputazionale, che dall’esercizio dell’azione penale sarebbero comunque inevitabilmente scaturite, anche laddove si fosse successivamente arrivati a una decisione di assoluzione nel merito. In particolare, ai fini del presente commento appare opportuno segnalare come il Giudice per le indagini preliminari abbia ritenuto, sulla base dei documenti prodotti dal Pubblico Ministero e dalle dichiarazioni rese dall’indagato nel corso dei due interrogatori a cui si era sottoposto, di poter pacificamente escludere che sussistessero possibili profili di censura rispetto alla corretta attivazione dei poteri di segnalazione e controllo tipicamente attribuiti al Presidente del Collegio sindacale. L’indagato infatti, dopo la nomina a Presidente del Collegio sindacale della Ban­ca Popolare di Bari, si era fatto promotore di una serie di iniziative volte a tutelare l’interesse degli azionisti dinanzi alle scelte effettuata sino a quel momento dalla go­vernance dell’istituto di credito, avendo egli segnatamente promosso: i) l’avvio di verifiche e la conseguente indicazione di svalutazione di un credito chirografario vantato nei confronti di taluni debitori insolventi e sino ad allora mai svalutato; ii) la svalutazione degli avviamenti dell’ente bancario, risultati del tutto ingiustificati nel loro ammontare; iii) la richiesta, rivolta a tutto il board amministrativo della Banca, di avviare ogni iniziativa a tutela degli azionisti, comprese azioni di [continua ..]

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3. Il nuovo Codice della crisi: alcuni spunti di riflessioni sul futuro della posizione di garanzia del Collegio sindacale

Il provvedimento in esame costituisce dunque un esempio virtuoso di concreto accertamento degli elementi costitutivi dell’omesso impedimento e si lascia apprezzare soprattutto con riferimento agli imminenti mutamenti normativi previsti in relazione al paradigma del controllo societario. È noto infatti come il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d.lgs. n. 14/2019), di cui dovrebbe essere ormai imminente l’entrata in vigore [20], abbia già suscitato non pochi dubbi e perplessità sul versante penalistico, rispetto alle conseguenze che talune disposizioni di ampio respiro, veicolate dalla riforma della parte civilistica del Codice, potrebbero produrre in punto di ricostruzione del ruolo di garanzia del sindaco e degli altri organi di controllo. Si fa riferimento, in particolare, agli artt. 2086 c.c., 14 c.c.i. e, più in generale, alla disciplina del sistema di allerta e degli indicatori della crisi, di cui agli artt. 12 ss. c.c.i. In via di sintesi, il nuovo art. 2086 c.c. è la norma che, più di altre, compendia la ratio legis sottesa alla riforma codicistica destinata a soppiantare l’ormai risalente Legge Fallimentare: l’esigenza che lo stato di crisi venga individuato e affrontato dal debitore in modo quanto più possibile tempestivo ed efficace [21]. Tale obiettivo vuole essere perseguito dal legislatore imponendo in prima battuta al debitore di organizzarsi per rilevare e fronteggiare tempestivamente le situazioni di crisi (art. 3 c.c.i.): tale dovere si traduce, nel contesto dell’attività d’impresa svolta in forma societaria, nell’obbligo a carico degli amministratori di dotarsi di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impre­sa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi della stessa e della perdita di continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’assunzione di idonee iniziative a tal scopo (art. 2086 c.c., come da ultimo modificato dall’art. 375 c.c.i.) [22]. La percezione tempestiva della crisi è resa a sua volta più agevole dalla tipizzazione dei c.d. «indicatori della crisi» quali gli squilibri di carattere reddituale, patri­moniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e del­l’attività [continua ..]

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NOTE

[1] Sul tema delle responsabilità degli amministratori non esecutivi, dei membri del Collegio sindacale e dei revisori legali, cfr. Centonze, Il problema della responsabilità penale degli organi di controllo per omesso impedimento degli illeciti societari. (Una lettura critica della recente giurisprudenza), in Riv. soc., 2-3, 2012, p. 317 ss.; Id., Controlli societari e responsabilità penale, Milano, 2009; più di recente, Consulich, Vigilantes puniri possunt. I destini dei componenti dell’organismo di vigilanza tra doveri impeditivi e cautele relazionali, in Riv. trim. dir. pen. ec., 3, 2015, p. 425 ss.; Gargani, Posizioni di garanzia nelle organizzazioni complesse: problemi e prospettive, in Riv. trim. dir. pen. ec., 3-4, 2017, p. 524 ss. [2] In dottrina, v. innanzi tutto il sempre attuale studio di Grasso, Il reato omissivo improprio, Milano, 1983, passim; cfr. altresì, F. Mantovani, Diritto penale, Milano, 2020, p. 174; Id., L’obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarietà, di libertà e di responsabilità penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, p. 337 ss.; Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999, passim. [3] In tema di doveri e poteri impeditivi, v., su tutti, M. Romano, Commentario sistematico del codice penale. Parte generale, III ed., Milano, 2004, p. 386 ss. [4] Gargani, op. cit., p. 514. [5] Centonze, Il problema, cit., p. 319. [6] Alessandri-Seminara, Diritto penale commerciale. I principi generali, I, Torino, 2018, p. 81 ss. [7] Cfr. in dottrina Alessandri-Seminara, op. cit., p. 81; affermazione ricorrente nella giurisprudenza, cfr. Cass. pen., sez. V, 14 gennaio 2016, n. 18985; Cass. pen., sez. V, 22 marzo 2016, n. 14045. Per una critica, alla luce della recente giurisprudenza civile di legittimità, sulla valenza della distinzione tra ambito del merito gestorio e conformità ai principi di corretta amministrazione, cfr. Centonze, Il risk based approach come metodo di condotta del collegio sindacale, in Giur. comm., 5, 2020, p. 891. [8] L’impostazione largamente maggioritaria in dottrina e giurisprudenza è infatti ormai consolidata nel senso che i poteri “impeditivi” necessari a configurare una tale posizione di garanzia non sono solo quelli capaci di evitare in modo diretto e assoluto la commissione [continua ..]

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