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La prevenzione e il controllo del reato attraverso la ‘compliance´: la prospettiva italiana nel contesto straniero e internazionale

Nicola Selvaggi, Professore associato di Diritto penale nell’Università Mediterranea di Reggio Calabria; Senior Fellow, Carol and Lawrence Zicklin Center, The Wharton School, University of Pennsylvania.

Il contributo esamina lo sviluppo della compliance penale secondo il modello di responsabilità previsto dal d.lgs. 231/2001, mettendo in luce le differenze con altri ordinamenti. Nell’ultimo paragrafo sono esaminati gli aspetti della disciplina che potrebbero essere rivisti in futuro attraverso un intervento del legislatore.

Corporate criminal liability and compliance: the Italian perspective in the foreign and international landscape

The paper analyses the development of criminal compliance according to the Italian discipline on ex crimine liability of legal entities and highlights peculiarities of the latter, when compared to other legal systems. Last paragraph is devoted to a possible reform of Legislative Decree 231/2001.

Sommario:

1. Premessa - 2. Gli elementi essenziali della compliance penale - 3. Alle radici della scelta italiana - 4. Verso un “contrattualismo penale”? - 5. La compliance penale tra effettività e prospettive di miglioramento - NOTE


1. Premessa

Dei vari significati in cui il termine ‘compliance’ è generalmente inteso – essendo impiegato almeno per esprimere: il complesso delle normative di settore e degli adempimenti corrispondenti; un auto-orientamento etico dell’ente; un certo ‘governo corporativo’, che includa in particolare sistemi interni di vigilanza e monitoraggio [1] – quello di ‘tecnica’ preventiva e di controllo dell’illecito propriamente penale, e quindi di contenimento della criminalità collettiva, rappresenta forse una delle accezioni più cariche di implicazioni. Nello sviluppo che caratterizza l’orizzonte internazionale, così come le scelte di una larga parte di Stati, si tratta di favorire ed orientare gli sforzi del soggetto collettivo per prevenire il reato (attraverso misure organizzative e procedurali e quindi mediante il riferimento alla ‘compliance’, inteso qui come modello di organizzazione, gestione e controllo), con esiti prevalentemente consistenti nel congedo, de jure o de facto, dal tradizionale affidamento ai criteri della logica vicariale (respondeat superior) o dell’identificazione (o immedesimazione) per addossare all’ente le conseguenze del reato commesso da chi, con diverse qualità, operi per suo conto. I termini della differenziazione da tali modelli possono naturalmente realizzarsi, in ragione delle scelte effettuate dai singoli ordinamenti nazionali, secondo contenuti diversi. Come si vedrà, il corretto e virtuoso esercizio del potere generale di organizzazione in funzione preventiva può condizionare l’ingresso dell’ente in ‘diversivi processuali’, come accade ad esempio nel sistema statunitense, in quello inglese o fran­cese (solo per richiamare i riferimenti più noti) [2], ovvero risaltare, in senso schiettamente normativo-astratto, nella costruzione del giudizio di responsabilità, secondo invece il modello italiano (e, per la verità, anche quello inglese, almeno con riferimento a talune fattispecie di reato). In ogni caso, l’affidamento sulle possibilità e iniziative di quello che, con sempre maggior frequenza, viene definito il «settore privato» rappresenta oggi un dato incontrovertibile [3].

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2. Gli elementi essenziali della compliance penale

Quando parliamo di compliance penale vogliamo richiamare l’attenzione sulle funzioni essenziali proprie di ogni organizzazione pluripersonale, colte tuttavia nella loro specifica attitudine alla prevenzione di illeciti e di reati in particolare, cui si richiami l’ordinamento nella strutturazione della propria strategia in rapporto a determinati fenomeni criminali [4]. Quando questa strutturazione voglia inglobare anche l’ente, e non solo il comune destinatario del precetto, cioè la persona fisica, il sistema normativo dà rilievo alle manifestazioni e ai diversi livelli dell’agire organizzato. Il che può conferire particolari inclinazioni già al sistema organizzativo, favorendo in special modo quegli aspetti dinamici, come la distribuzione e l’articolazione delle funzioni secondo criteri che garantiscano la segregazione e la tracciabilità necessarie. In questa prospettiva – va da sé – assumono particolare e decisivo impulso anche l’innesto, l’ampliamento o comunque il perfezionamento di sistemi autorizzativi. Il richiamo all’autoregolamentazione, d’altro canto, induce la formalizzazione di misure e presidi, spesso in forma procedimentalizzata, concepiti proprio per minimizzare il rischio di commissione di reati. Nel dare un “regime” alle attività sociali specificamente orientato alla prevenzione di reati si esprime infatti la ragione della procedimentalizzazione che deve interessare l’ente nel suo complesso. L’autoregolamentazione si traduce quindi nel disegno di procedure costruite senza astrazioni e definite “per induzione”, cioè considerando i rischi specifici che le attività dell’ente possono creare, e quindi alla luce di una ricognizione delle vulnerabilità del soggetto collettivo. La gestione del rischio nello svolgimento delle attività organizzate da parte del­l’ente, naturalmente, presuppone una sorta di ‘introspezione’ o, detto altrimenti, un accurato riesame della propria esperienza funzionale e organizzativa nella prospettiva di soddisfare precise esigenze di legalità penale: uno scrutinio di ogni possibilità di deviazione da farsi, sfuggendo analisi stereotipate e generalizzanti, con lo sguardo rivolto piuttosto alla concreta situazione del soggetto collettivo nonché alla sua storia, secondo una sequela in [continua ..]

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3. Alle radici della scelta italiana

Nel quadro internazionale, come di recente confermato da un importante documento elaborato dall’OCSE [6], la soluzione prescelta dall’ordinamento italiano, tra le opzioni prospettate in particolare dagli strumenti convenzionali (così come da quelli dell’Unione Europea), rappresenta certamente uno degli esercizi più compiuti – se può dirsi così – di ‘saldatura’ tra l’evoluzione del concetto di governo dell’impresa, e dei suoi molteplici impieghi, e la struttura giuridica della responsabilità da reato. Nel tempo, questo ‘esercizio’ ha finito con l’essere un punto di riferimento. Il sistema italiano, dopo l’inevitabile gestazione nel contesto domestico, è divenuto – diciamo così – un prodotto di esportazione: lo dimostrano, del resto, le scelte compiute dal legislatore spagnolo (quasi un fenomeno di ‘legal translation’ più che di ‘legal transplant’), così come quelle di altri sistemi, anche sudamericani. In effetti, diversi sono oggi gli ordinamenti che, più o meno esplicitamente, nel complesso o per singoli aspetti, fanno riferimento alle scelte elaborate dal decreto n. 231/2001, nella convinzione che le soluzioni tecniche individuate dal legislatore italiano possano meglio consentire l’accertamento della responsabilità, l’innesto della pena o della sanzione per l’ente nel sistema punitivo generale. Ed in questo senso favoriscano un assetto disciplinare, nel complesso e per singoli aspetti, più rispettoso delle garanzie dell’ente, visto che quest’ultimo non dovrebbe essere inteso soltanto come una struttura che accentra meccanicamente l’imputazione e ‘subisce’ l’eserci­zio della pretesa punitiva, attraverso il processo, ma concepito piuttosto quale ‘soggetto di diritti’ [7]. Le ragioni di questa inclinazione, che può determinare (ed in effetti, almeno in parte, ha determinato) il risalto, anche sul piano internazionale, del modello italiano, vanno, ad avviso di chi scrive, individuate nel seguente dato scontato. L’autorego­lamentazione induce l’ente alla ricognizione continua delle proprie “vulnerabilità oggettive” ed al loro monitoraggio; persino alla individuazione – magari attraverso ‘investigazioni interne’ – di [continua ..]

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4. Verso un “contrattualismo penale”?

Visto nei suoi contenuti essenziali, il significato che si vuol attribuire agli sforzi di organizzazione in funzione preventiva esprime l’indirizzo generale di associare l’ente nei programmi preordinati a minimizzare il rischio della commissione dei reati e degli illeciti più gravi; sino a prevedere a favore del soggetto collettivo – se così può dirsi – una vera e propria delega di orientamento dell’altrui comportamento e di controllo, mediante l’esercizio dei poteri generali di auto-normazione e di organizzazione. Il fenomeno dell’autoregolamentazione in funzione preventiva s’inquadra infatti nella cornice di una politica più generale che punta dunque a ridurre il problema della gestione di fenomeni e processi complessi, mediante il coinvolgimento del privato per agevolare adempimenti prima riservati senz’altro alla pubblica amministrazione, o comunque ai pubblici poteri, con i conseguenti riflessi penali per le relative violazioni [17]. Tra questi indubbiamente rientra anche la prevenzione dei reati, perché gli enti, soprattutto quelli di grandi dimensioni, secondo quanto già prima osservato, sono in grado di monitorare le fonti di rischio e adottare strategie preventive in modo assai efficace e, in taluni casi, in modo più efficace degli Stati. Basti pensare, del resto, a quei settori in cui il dominio del sapere tecnico – situazione che potrebbe, con qualche concessione e forse approssimazione, definirsi di ‘privilegio tecnologico’ – fa capo non solo (anzi, non tanto) agli attori pubblici ma anche, e direi soprattutto, a soggetti privati, che hanno dunque a disposizioni maggiori strumenti per poter individuare possibili fattori critici ed intervenire tempestivamente [18]. Il legislatore italiano, in linea con indirizzi ormai molto consolidati a livello internazionale e globale, cerca allora la collaborazione del privato sul piano della “autodisciplina”, per superare, nel particolare, le difficoltà che si esprimono nella ricerca di un reticolo adeguato di regole minuziose di comportamento, come pure nel­l’esercizio di un controllo costante e diretto sull’osservanza dei principi volti alla prevenzione del reato. Nel puntare così ad un incremento di effettività ed efficienza, che naturalmente presuppone un affidamento rivolto ad un privato orientato al compiuto [continua ..]

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5. La compliance penale tra effettività e prospettive di miglioramento

Resta però da chiedersi in che misura il sistema italiano, nell’esperienza pratica, si sia effettivamente dimostrato capace di restituire un buon livello di razionalità ed efficacia nella prospettiva del controllo dell’illecito dell’ente dipendente da reato e nell’elaborazione di sfere razionali di responsabilità e risposta sanzionatoria. Ad ormai vent’anni dalla sua entrata in vigore, il d.lgs. n. 231/2001 si è certamente insediato quale componente stabile del sistema punitivo, anche se – va detto – i dati statistici a disposizione non consentono una visione complessiva; essi soprattutto, pur ovviamente assai interessanti, non distinguono, nel caso di provvedimento favorevole, se esso discenda dall’accertamento negativo del reato o dell’ille­cito dell’ente, e quindi non permettono effettivamente di calcolare l’effettiva valorizzazione, da parte della giurisprudenza, dei modelli di organizzazione, gestione e controllo e dunque, in definitiva, la loro efficacia nel giudizio [19]. Sarebbe forse utile che su questo, anche nella prospettiva di un futuro miglioramento delle tecniche di controllo preventivo all’interno delle imprese, il Ministero della Giustizia sviluppi rilevazioni e, soprattutto, rappresentazioni compiutamente adattate al sistema in esame. Dal punto di vista delle imprese, per altro verso, non c’è dubbio che il d.lgs. n. 231/2001 abbia rappresentato una delle più significative novità degli ultimi decenni [20]. Le imprese hanno dovuto imparare – diciamo così – a svolgere le funzioni di “guardiani” per conto dell’ordinamento. Sebbene le più complete indagini empiriche segnalino ancora inevitabili margini di metabolizzazione e miglioramento, non v’è dubbio che esiste una tendenza significativa nel senso di prendere sul serio il dovere di organizzazione in funzione preventiva e in particolare di controllo interno. Naturalmente il quadro complessivo non è omogeneo: se le grandi imprese italiane, anche quelle che si raccolgono all’interno di gruppi, si caratterizzano in genere per un’estesa adozione ed attuazione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo, diverso può essere il caso delle piccole e medie imprese, ove si rileva semmai una compliance più selettiva, che guarda soprattutto alla prevenzione dei [continua ..]

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NOTE

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