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Excessive price, diritti di privativa e metodologia di determinazione del prezzo equo nella disciplina dell'abuso di posizione dominante

Alessandro Ela Oyana, Avvocato, Partner dello Studio Lexacta – Global Legal Advice, Roma.

L’articolo analizza la giurisprudenza e le decisioni delle Autorità comunitaria e nazionali in materia di abuso di posizione dominante con riferimento al caso del prezzo iniquo. Viene presa in considerazione la disciplina generale prevista dall’art. 101 del Trattato UE e vengono analizzate le metodologie di determinazione dell’iniquità del prezzo relativamente ai prodotti oggetto di diritti di privativa dove sono difficili analisi comparative. Viene illustrata la metodologia del cost plus adottata dalle Autorità in alcuni casi e i particolari problemi che si pongono con riferimento ai costi non imputabili ad uno specifico prodotto e a quelli di ricerca e sviluppo che non hanno poi consentito di sviluppare alcun prodotto commercializzabile così come le problematiche poste dai ricavi derivanti dall’esportazione di prodotti fuori dall’UE.

Excessive price, patent rights and methodology for setting a fair price in the regulations of abuse of dominant position

The article analyzes the case law and decisions of EU and national authorities on the abuse of a dominant position with reference to the unfair price rule. It is considered the general discipline provided for by art. 101 of the EU Treaty and analyzed the methodologies for determining the unfairness of the price in relation to products subject to patent rights, where comparative analyzes are difficult. The article illustrates the cost plus methodology adopted by the Authorities in some cases and the particular problems that arise with reference to the costs not related to a specific product and to those of research and development that did not allow the development of any marketable product as well as the problems posed from revenues deriving from the export of products outside the EU.

Sommario:

1. L’excessive price e le tematiche generali connesse - 2. La determinazione dell’iniquità del prezzo e la configurazione del­l’abuso - 2.1. La determinazione del prezzo di riferimento - 2.2. Il sistema del cost plus - 2.2.1. Il problema dei sunk costs - 2.2.2. I ricavi extra UE - 3. La seconda fase della valutazione - NOTE


1. L’excessive price e le tematiche generali connesse

Ai sensi dell’art. 102 TFUE «È incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra gli Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su di una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare: a) nell’imporre direttamente od indirettamente prezzi d’acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque […] c) nell’applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza». Disposizione sostanzialmente identica si rinviene nell’art. 3 della legge n. 287/1990 per quanto attiene al mercato italiano. Sebbene di rara applicazione da parte delle Authorities comunitaria e nazionali, questa disposizione non ha mancato di essere oggetto di dibattito, soprattutto in connessione con i beni oggetto di un diritto di privativa che, come si dirà, generano un monopolio legale di prodotto. Sotto un primo profilo, è opzione interpretativa consolidata che la norma sopra richiamata non vieti di per sé né l’acquisizione di una posizione dominante nel mercato di riferimento né il suo sfruttamento, ma solo lo sfruttamento abusivo di quella posizione. Per altro verso e con riferimento alla forma di abuso che qui interessa, la norma non vieta di per sé né l’aumento di un prezzo da parte dell’impresa dominante né la fissazione di un prezzo elevato, ma solo l’imposizione di prezzi iniqui o discriminatori (in questo secondo caso nei confronti di altre imprese e non direttamente dei consumatori). Abusività e iniquità sono concetti intrinsecamente privi di oggettività. Né a restituirgliela intervengono i chiarimenti della giurisprudenza, che parlano, con latitudine in realtà assai diversa, da un lato, di assenza di rapporto con il «valore economico del prodotto» e, dall’altro lato, di prezzo che l’impresa avrebbe ipoteticamente praticato in caso di concorrenza effettiva nel mercato, sussumendo entrambe le definizioni nella locuzione «prezzo di riferimento» (entrambe le definizioni si rinvengono nella medesima sentenza CGUE Causa C-27/76 United Brands, lead case in [continua ..]

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2. La determinazione dell’iniquità del prezzo e la configurazione del­l’abuso

Il problema che affrontano le imprese nel confrontarsi con il tema dell’excessive price, soprattutto in presenza di diritti di privativa, è quello di dare evidenza di aver agito secondo una ragionevolezza, che non è quella della rule of reason, ma piuttosto quella più tradizionale della buona fede e dell’equità contrattuale. Ma dare prova dell’equità economica di una condotta è un esercizio non semplice, salvo che vi sia una metodologia, una best practice, che si dimostra di aver rispettato. L’aspetto relativo alla metodologia da applicare per determinare se un prezzo sia eccessivo (ovvero per determinare il giusto prezzo) ha occupato non poco la dottrina giuridica ed economica e le organizzazioni internazionali. Appare superfluo in questa sede ripercorrere le varie riflessioni al riguardo, perché la conclusione unanime è che una metodologia sempre e comunque valida non c’è. Sia perché, per varie ragioni, ogni metodologia è incompleta e non riesce ad intercettare ogni aspetto, pur degno di considerazione; sia perché le metodologie che aspirano ad essere invece complete sono difficili da implementare per assenza di informazione o per la loro complessità; sia perché esportare una metodologia utilizzata, ad esempio, per il mercato della frutta (di cui si occupa il lead case in materia, più sopra citato) a quello, ad esempio, della tecnologia, è esercizio non sempre possibile o opportuno. Alla luce di queste considerazioni, l’approccio della Corte di Giustizia, nei limitati casi nei quali la questione dell’excessive price è stata affrontata, è stato prudente ed ha dato delle linee direttrici che intercettano le diverse problematiche di cui si è fatto cenno sopra e che lasciano alle Autorità la declinazione degli aspetti di dettaglio del metodo da seguire. In ogni caso, la Corte, coerentemente con il dato normativo, ha stabilito già a partire dalla sentenza United Brands la necessità di compiere un’analisi in due fasi: a) la prima volta ad accertare se vi sia un prezzo che si colloca al di sopra di del prezzo di riferimento (al valore della prestazione piuttosto che al prezzo che si sarebbe praticato in presenza di una concorrenza effettiva); b) la seconda, eventuale, che, pur a fronte dello scostamento di cui sopra, è rivolta ad accertare se lo [continua ..]

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2.1. La determinazione del prezzo di riferimento

Quanto alla prima fase, la Corte di Giustizia ha riconosciuto che possono esservi diversi metodi per determinare se il prezzo sia eccessivo o più precisamente quale sia il prezzo di riferimento. Il metodo preferenziale, quando possibile e appropriato, è quello effettuato attraverso un raffronto tra il prezzo di vendita e il costo di produzione. Questo metodo è basato sull’idea che esista un prezzo soglia che garantisce un margine soddisfacente [14] dal punto di vista dei costi e che, al di là di quella soglia, il prezzo praticato da un’impresa dominante sia eccessivo. L’analisi si concentra, quindi, sui margini (o sulla redditività) realizzati dall’impresa dominante nella vendita dei prodotti o servizi in questione. Altra metodologia è quella del raffronto fra prezzi, che si articola in diversa maniera a seconda dei casi. In alcune circostanze, la Corte ha fatto un confronto tra, da un lato, il prezzo praticato per il prodotto in questione da parte dell’impresa dominante e, dall’altro, i prezzi praticati nello stesso mercato da imprese non dominanti (confronto tra concorrenti) [15] o tra i prezzi praticati dalla stessa impresa in posizione dominante in diversi periodi (confronto nel tempo) [16], o tra i prezzi praticati in altri mercati geografici dalla stessa impresa dominante o da altre imprese (confronto geografico) [17]. L’idea di fondo è che, se i prodotti selezionati o i mercati geografici sono sufficientemente omogenei, un confronto tra i prezzi può essere significativo. Poiché, come detto, allo stato attuale non esiste un unico metodo, criterio o insieme di criteri che sia generalmente accettato al fine di determinare il giusto prezzo giacché ciascuno di tali metodi rivela carenze intrinseche e incapacità di applicazione generalizzata (appunto dalla frutta ai televisori), la prassi seguita in particolare dalle Autorità nazionali [18] è nel combinare le diverse metodologie per avere riscontri incrociati. Tuttavia in caso dell’esistenza del diritto di privativa non tutte le metodologie sono possibili. In una situazione di privativa industriale concorrenti non ve ne sono e non ve ne possono essere per vincolo normativo. Questo ad escludere il raffronto con altri mercati (i.e. relativamente ad altri prodotti) tanto più se si considera che secondo la giurisprudenza della Corte [continua ..]

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2.2. Il sistema del cost plus

Uno dei sistemi maggiormente utilizzati dalle Athority prende a riferimento l’analisi sulla marginalità. Si tratta innanzitutto del test che la stessa giurisprudenza raccomanda in via preferenziale rispetto agli altri, ove, naturalmente, sia possibile eseguirlo. La ragione la si è in qualche misura già espressa, trattandosi del test che più di ogni altro riesce a dare una forma di evidenza dell’efficienza sia allocativa sia dinamica della condotta unilaterale di un’impresa. Del resto, le imprese, in maniera del tutto legittima, si muovono alla ricerca della marginalità e non del solo ricavo o del fatturato che dir si voglia. Se la struttura dei costi è efficiente la determinazione del prezzo di rivendita è una conseguenza della domanda e delle strategie commerciali. Tutto questo non potrà mai emergere da alcun paragone con i prezzi praticati da altre imprese o in altri mercati che inevitabilmente comparano ciò che non è comparabile: due imprese diverse, la diversa struttura di costi e ricavi, i diversi piani di investimento, i loro modelli di business ovvero due mercati diversi e la loro diversa struttura. È bene precisare che ai sensi dell’art. 2 del Reg. (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002 e come chiarito nella più volte citata sentenza United Brands, al punto 264, spetta all’Autorità dimostrare tutti i presupposti di una violazione dell’art. 102 e ciò comporta che un’eventuale mancanza di dati affidabili o la complessità delle operazioni necessarie per il calcolo del prezzo di riferimento non possono andare a scapito dell’impresa. Tuttavia, sia il fatto che l’impresa ha tutto l’interesse a dimostrare la regolarità della sua condotta e, da un altro lato, i recenti mutamenti normativi intervenuti nel public enforcement antitrust, che assegnano alle authority penetranti poteri istruttori sembrano rendere questo aspetto non significativo. In merito a questa metodologia si sono però posti due ordini di problemi: a) il primo è relativo ai costi di ricerca e sviluppo che possono essere validamente posti a fondamento delle scelte di pricing ed in particolare di quelli relativi alla ricerca su prodotti che non hanno mai raggiunto la fase della commercializzazione (sunk costs); b) il secondo è invece relativo all’incidenza delle revenues delle [continua ..]

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2.2.1. Il problema dei sunk costs

Nell’unico precedente in termini che è stato possibile rinvenire la nostra autorità si è espressa favorevolmente circa la possibilità di includere questi costi nella valutazione sull’equità del prezzo: «dal momento che i costi sostenuti dall’impresa farmaceutica non si esauriscono necessariamente negli investimenti direttamente effettuati per la ricerca e lo sviluppo della molecola o della specialità medicinale in esame ma, al contrario, possono includere “sunk costs” relativi ai tentativi falliti per la scoperta di nuovi farmaci, il prezzo [….] sconta la necessità di recupero di tali spese essenziali al processo di innovazione». La ragione della necessità dell’inclusione di tali costi nelle analisi è sempre attinente alla concorrenza dinamica e in sintesi alla considerazione che alcune tipologie di costi che una determinata impresa può avere sostenuto possono non essere immediatamente evidenti o facilmente imputabili alla fornitura di un determinato prodotto o servizio (ad esempio, la ricerca e lo sviluppo non andati a buon fine), potranno essere legittimamente recuperati attraverso le vendite di altri prodotti. Si pone però il problema di capire se un’impresa che operi in molteplici settori possano trasferire questi costi da un settore ad un altro. Ed in effetti, il tema, se impostato correttamente, non dovrebbe imporre una imputazione dei sunck cost ad un singolo prodotto (ancorché proporzionale) perché questo esercizio non ha in effetti alcuna rispondenza con la realtà di un’impresa, che non può essere ridotta a tante aziende quanti sono i prodotti che commercializza. La verifica sulla corretta imputazione dei sunk cost, che sono rivolti ad una ben definita strategia commerciale di penetrazione o di espansione in un determinato settore, non dovrebbero essere imputati a segmenti di mercato nei quali, in realtà, investimenti in ricerca non ve ne sono stati. Ad ogni evidenza, sotto il profilo antitrust, questo avrebbe un effetto distorsivo poiché porrebbe l’impresa difronte all’alternativa o di aumentare i prezzi che sono, ad esempio, soggetti alla concorrenza di altri prodotti, laddove la necessità è invece di mantenere competitivo il prezzo, pena la perdita di quote di mercato, ovvero di rinunciare al recupero di quota parte dei costi che [continua ..]

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2.2.2. I ricavi extra UE

Con riferimento alla questione dell’incidenza delle revenues delle controllate extra UE sul test di excessive pricing relativo al prezzo europeo si deve innanzitutto dare conto di una differenza di approccio a livello generale tra la Commissione europea e il Tribunale di primo grado, da un lato, e la Corte di Giustizia, dall’altro, sebbene entrambe le impostazioni portino ad escludere la rilevanza di ciò che avviene in altri mercati in cui è commercializzato il prodotto ai fini di quanto riguarda il mercato o rectius i consumatori europei. È bene precisare fin da subito però che: a) la questione è sempre e solo stata posta con riferimento alla potestà sanzionatoria delle Autorità e della Commissione nei confronti di imprese straniere piuttosto che all’applicazione del diritto Antitrust comunitario in altre giurisdizioni; b) i casi decisi in merito hanno per lo più riguardato intese restrittive della concorrenza sebbene i commentatori e la stessa Commissione in documenti di tipo generale estendano poi i principi di queste pronunce all’abuso di posizione dominante; c) i principi applicati sono però difficilmente estensibili ai cc.dd. exploitative abuses, che, come visto, poca attinenza hanno con le questioni relative ai mercati, risolvendosi piuttosto in forme dirette di tutela dei consumatori. La prima teoria, in ordine di tempo, affermata dalla Corte di giustizia a sostegno della legittimità dell’applicazione extraterritoriale del diritto europeo della concorrenza è quella dell’unità del gruppo di imprese (o della singola entità economica), formulata per la prima volta nel caso Materie Coloranti [21]. Secondo tale teoria, sono soggette alle norme europee antitrust quelle imprese che, pur avendo la sede al­l’esterno dell’Unione, annoverano fra le loro controllate società stabilite in uno Stato membro e, in virtù del loro potere di controllo, diano istruzione alla controllata di tenere condotte anticoncorrenziali nel mercato UE di modo che la condotta viene imputata anche alla controllante ancorché questa agisca fuori dal­l’Unione. La Corte ha poi elaborato un principio di territorialità «espanso», enunciando la c.d. teoria dell’attuazione (implementation theory), elaborata per la prima volta nel caso Pasta di legno [22], riguardante [continua ..]

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3. La seconda fase della valutazione

Venendo ora alla seconda fase della valutazione, quella relativa alla verifica della abusività o meno del prezzo che risulti superiore rispetto al prezzo di riferimento, occorre ricordare che, come accennato in precedenza, il fatto che vi sia una differenza – persino sostanziale – tra il prezzo di riferimento e il prezzo praticato dal­l’impresa non è sufficiente affinché quel prezzo sia considerato automaticamente frutto di un abuso ai sensi dell’art. 102 TFUE, o, in ogni caso, per giustificare l’intervento ai sensi di detta disposizione. Ed anzi, in base alla giurisprudenza «non esiste […] una soglia minima a partire dalla quale una tariffa deve essere qualificata come «significativamente più elevata», essendo le circostanze specifiche di ciascun caso di specie determinanti a tale riguardo. Pertanto, una differenza tra i compensi potrà essere qualificata come «significativa» se è considerevole e persistente alla luce dei fatti, per quanto riguarda, segnatamente, il mercato in questione [...] affinché le tariffe si possano qualificare come «abusive», la divergenza deve essere piuttosto rilevante. Inoltre, tale divergenza deve persistere per una certo periodo e non essere temporanea o occasionale» [25]. Non danno indicazioni molto precise su questo aspetto, né è possibile trovare modelli chiari nella prassi delle autorità nazionali o nella letteratura economica perché, ancora una volta non è possibile impostare, a priori e in astratto, soglie precise applicabili in tutte le circostanze. Una determinata differenza di prezzo potrebbe essere più o meno rilevante, ai sensi dell’art. 102 TFUE, a seconda del prodotto o del servizio in questione e delle caratteristiche del mercato. In effetti, possono esistere vari motivi per i quali un’impresa può fissare il prezzo di un determinato prodotto o servizio al di sopra del prezzo che è stato calcolato dall’autorità come (ipotetico) prezzo concorrenziale. In realtà la linea da seguire per questa seconda fase è indicata dalla Commissione nel passaggio già citato: «Nell’investigare i prezzi potenzialmente discriminatori [rectius iniqui – ndr], le autorità garanti della concorrenza soppesano attentamente la necessità di premiare [continua ..]

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NOTE

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