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Il sistema di governance e compliance negli appalti pubblici della Santa Sede*

Alessandro Ela Oyana, Avvocato, Partner dello Studio Lexacta – Global Legal Advice, Roma.

L’articolo analizza la normativa sui contratti pubblici di recente emanazione da parte della Santa Sede e dello Stato della Città del Vaticano dando brevemente conto della particolarità di questi due ordinamenti. L’analisi si concentra principalmente sugli aspetti di governance, compliance e controllo interno disegnati dalla normativa. Muovendo dall’analisi delle dinamiche che legano efficienza economi­ca e corruzione e le prescrizioni che vengono date dalla Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, l’analisi si concentra sull’illustrazione di come un sistema di governance e controllo interno del tutto assimilabile a quello del settore privato possa efficacemente sostenere anche le finalità pubblicistiche di un ente come la Santa Sede che, come i privati, non ha una politica economica da implementare e un mercato da tutelare, ma si limita a dover gestire in maniera appropriata i propri beni evitando soprattutto i fallimenti etici.

PAROLE CHIAVE: governance - compliance - appalti pubblici - Santa Sede

Governance and compliance system in public procurement of the Holy See*

The article analyses the recently issued legislation on public contracts by the Holy See and the Vatican City State, briefly taking into account the particularity of these two systems. The analysis focuses mainly on the aspects of governance, compliance and internal control designed by the new legislation. Starting from the analysis of the dynamics that link economic efficiency and corruption and the prescriptions given by the United Nations Convention against corruption, the analysis focuses on illustrating how a system of governance and internal control supposed to be used mainly in the private sector can also effectively support the publicity purposes of an entity such as the Holy See which, like private individuals, does not have an economic policy to implement and a market to protect, but limits itself to manage its assets appropriately avoiding ethical failures.

Keywords: governance – compliance – public procurement – Holy See

Sommario:

1. La normativa sui contratti pubblici della Santa Sede come oggetto di interesse per la corporate governance and compliance - 2. Corruzione e efficienza economica. Lo stato dell’arte - 3. La Convenzione di Merida. Principali disposizioni in materia di appalti - 4. L’ordinamento della Santa Sede e il sistema di controllo. Cenni - 5. Il sistema dei contratti pubblici della Santa Sede. Profili organizzativi e gestionali: centralizzazione, prezzi di riferimento e concorrenza - 6. Il sistema di controllo interno delineato nella normativa sugli appalti della Santa Sede - 7. Conclusioni - NOTE


1. La normativa sui contratti pubblici della Santa Sede come oggetto di interesse per la corporate governance and compliance

Assai di recente la Santa Sede e lo Stato della Città del Vaticano sono stati dotati di una normativa organica sui contratti pubblici o, come di solito vengono chiamate questo tipo di normative, di un Codice degli appalti, laddove, il termine appalti è, nel linguaggio internazionale, più vicino alla definizione inglese procurment, piuttosto che all’accezione, più ristretta, utilizzata dal codice civile all’art. 1655 c.c. ed intercetta, in sintesi, i contratti passivi del settore pubblico. Con Lettera Apostolica in Forma di Motu Proprio “La diligenza” [1] del 19 maggio 2020, il Santo Padre ha adottato le «Norme sulla trasparenza, il controllo e la concorrenza nelle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici della Santa Sede e dello Stato della Città del Vaticano». Già dal titolo della normativa sono esplicite le finalità, composite, cui la stessa mira: la trasparenza e il controllo, da un lato, la concorrenza, dall’altro lato. Temi, i primi, propri della governance e, con riferimento al controllo, raramente accolti nelle normative dedicate agli appalti pubblici. Operativo, invece, il secondo, posto che, nel piccolo Stato della Città del Vaticano non esiste un settore privato e i pochi esercizi commerciali che vi si trovano all’interno sono gestiti da pubbliche amministrazioni e, nello specifico, dal Governatorato dello Stato, ai sensi della legge n. V/1929 che assoggetta al monopolio pubblico le attività economiche, salvo autorizzazione. Viepiù che la Santa Sede è un ordinamento sovrano, distinto dallo Stato della Città del Vaticano [2] e privo di un territorio, nel quale la presenza di un settore privato appare addirittura di difficile concezione, data la natura particolare di questo organismo. Non vi è dunque un mercato e la concorrenzialità dello stesso da tutelare ovvero imprese stabilite nello Stato da regolamentare, né, per vero, la Chiesa e quindi la Santa Sede, pur dotate di una propria dottrina sociale che prende posizione su temi giuridici ed economici, non assumono né possono assumere il ruolo di regolatore dei sistemi economici senza invadere la sovranità di altri Stati. Si tratta quindi di normativa di autoregolamentazione della Santa Sede che segue finalità di lotta agli illeciti e di efficienza economica della gestione amministrativa degli enti [continua ..]

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2. Corruzione e efficienza economica. Lo stato dell’arte

Come sopra accennato, la nuova normativa della Santa Sede nasce anche in adeguamento alla convenzione delle Nazioni Unite sul contrasto della corruzione oltre che per esigenze di razionalizzazione e contenimento della spesa. Sul punto è però d’obbligo la precisazione che i due profili sono in parziale sovrapposizione poiché è un dato acquisito che la corruzione e l’inefficienza non si han­no l’una senza l’altra ed entrambe generano fenomeni di overspending. La corruzione ha in definitiva un costo. La ragione più intuitiva è che il fornitore corruttore ribalta sul prezzo dell’appalto il costo delle tangenti pagate o degli accordi con altri fornitori nelle ipotesi di bid rigging o del traffico di influenze. Tuttavia vi è dubbio in dottrina che sia la corruzione ad essere causa dell’ineffi­cienza e dell’inefficacia di una funzione di acquisto e non viceversa nel senso che l’una alimenta l’altra. La corruzione è in effetti un fenomeno per la gran parte sommerso anche se sono ben visibili gli effetti. Indagarne le cause e definire i rimedi più adeguati non è questione di poco momento, potendo concorrere a generare il fenomeno elementi eterogenei di carattere economico, culturale e sociale. Tra questi vengono annoverati elementi quali la scarsa diffusione di valori morali, i livelli di reddito pro capite bassi o comunque una non equilibrata distribuzione del reddito, la qualità della legislazione e dell’azione amministrativa (anche in termini di trasparenza, ma non solo) le modalità di selezione dei dipendenti pubblici e le politiche retributive [11], la congiuntura economica e la quantità e qualità dell’inve­stimento pubblico [12], l’assenza di una concorrenza, intesa soprattutto come impostazione meritocratica di un sistema a tutti i livelli [13]. Data la natura sommersa delle condotte corruttive, la rilevazione della sua diffusione è effettuata in base a diversi indici elaborati principalmente da organizzazioni internazionali [14]. La connessione tra questi indici e le performance negative a livello economico hanno comunque avuto diverse conferme empiriche [15]. In assenza della concreta possibilità di indagare il rapporto causa/effetto tra inefficienza e corruzione, può in realtà solo affermarsi che il costo della [continua ..]

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3. La Convenzione di Merida. Principali disposizioni in materia di appalti

Come visto la nuova normativa muove innanzitutto dalla volontà, più che dalla necessità, di adeguare l’ordinamento della Santa Sede alle prescrizioni della Convenzione di Merida. Convenzione questa che, in coerenza con quanto sopra rilevato circa le cause e gli effetti della corruzione pone una serie di regole che richiedono appunto la strutturazione di un sistema di acquisti pubblici efficiente ed efficace. L’art. 9 della Convenzione prescrive che «Ciascuno Stato Parte, conformemente ai principi fondamentali del proprio sistema giuridico, prende le misure necessarie per creare sistemi appropriati di stipulazione degli appalti pubblici che siano basati sulla trasparenza, la concorrenza e su criteri obiettivi per l’assunzione delle decisioni e che siano efficaci, inter alia, per prevenire la corruzione. Tali sistemi, per l’applicazione dei quali dei valori soglia possono essere presi in considerazione, prevedono in particolare: a) la diffusione pubblica di informazioni concernenti le procedure di stipulazione degli appalti ed i contratti di appalto, compresa ogni informazione sulle gare d’appalto ed ogni informazione pertinente sull’attribuzione degli appalti, concedendo ai potenziali offerenti il tempo necessario per preparare e presentare la loro offerta; b) la definizione preventiva delle condizioni di partecipazione, compresi i criteri di selezione e di attribuzione e le regole delle gare d’ap­palto nonché la loro pubblicazione; c) l’utilizzazione di criteri obiettivi e predeterminati per l’assunzione delle decisioni concernenti la stipulazione di appalti pubblici, al fine di facilitare la successiva verifica della corretta applicazione delle regole o procedure; d) un sistema di ricorso interno efficace, comprendente un sistema di appello efficace che garantisca l’esercizio dei mezzi di ricorso in caso di inosservanza delle regole o procedure stabilite conformemente al presente paragrafo; e) se del caso, una serie di misure volte a disciplinare le questioni riguardanti il personale incaricato della stipulazione degli appalti, quali una dichiarazione d’in­teresse per alcuni appalti pubblici, le procedure per la selezione di detto personale ed i requisiti in materia di formazione». Oltre a queste prescrizioni, specifiche per il settore degli appalti, hanno comunque incidenza sull’assetto complessivo di un ordinamento anche altre [continua ..]

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4. L’ordinamento della Santa Sede e il sistema di controllo. Cenni

Prima del recente intervento normativo, la Santa Sede non era dotata di una nor­mativa sugli appalti. Dato l’ambito di questa analisi, come sopra delineato, occorre dare conto breve­mente della struttura e dell’organizzazione della Santa Sede e del suo sistema di con­trollo interno anche al fine di dare conto del percorso di riforma che è stato intrapreso e della coerenza di questo intervento normativo rispetto agli indirizzi sopra accennati verso un sistema di regole moderno anche se inserito, senza modificarlo, in uno degli ordinamenti più antichi del pianeta. La Santa Sede è innanzitutto un ordinamento sovrano regolato da un proprio sistema di norme, il diritto canonico e, all’interno di questo, da norme speciali applicabili solo ad essa applicabili. È d’uso riferirsi alla Santa Sede come ad una monarchia assoluta. Sebbene ciò non descriva con precisione il ruolo del Papa, tanto in relazione alla gerarchia ecclesiastica quanto alla comunità dei fedeli, basti considerare, ai fini che interessano la presente analisi, che il Sommo Pontefice gode di potestà nor­mativa primaria autonoma (è nella sostanza l’unico legislatore nell’ordinamento del­la Santa Sede), potestà amministrativa, delegata in via ordinaria ai Dicasteri della Curia Romana e potestà giudiziaria, delegata ai tribunali ecclesiastici e civili. Si tratta di una struttura, dal punto di vista formale, gerarchica e verticistica, ma nella prassi organizzata in una struttura di enti, i Dicasteri, affiancati da una serie di organismi strumentali, complessivamente assimilabili a «un’organizzazione amministrativa posta sul solco delle Pubbliche Amministrazioni statali» [24], sebbene la Santa Sede, come è ovvio, persegua fini diversi da quelli di uno Stato propriamente inteso. La funzione di questi enti, a termini dell’art. 1 della Costituzione Apostolica Pastor Bonus, è quella di coadiuvare il Santo Padre nella sua missione pastorale e di governo della chiesa universale. Ve ne sono poi alcuni che lo coadiuvano nel gover­no della Santa Sede e altri che prestano servizi interni alla Santa Sede stessa. Tra questi enti si distingue in modo particolare l’Amministrazione del Patrimonio della Sede Apostolica – APSA, un Dicastero di Curia Romana, cui è affidata l’owner­ship, a livello centralizzato, della [continua ..]

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5. Il sistema dei contratti pubblici della Santa Sede. Profili organizzativi e gestionali: centralizzazione, prezzi di riferimento e concorrenza

Partendo dall’esigenza primaria di portare il sistema a condizioni di efficienza, sotto il profilo gestionale si osserva che la Santa Sede ha adottato un modello di acquisti centralizzato. L’art. l5 del Codice prevede infatti che «Salvo i casi stabiliti dalla presente normativa, tutti i beni e i servizi, sotto pena di nullità del relativo contratto, sono ordinariamente acquisiti dagli Enti in modo centralizzato». La centralizzazione è quindi di tipo forte: la centrale acquisti, per la Santa Sede l’Ammini­strazione del Patrimonio della Sede Apostolica, non si limita alla negoziazione delle condizioni di contratto quadro che poi i singoli enti rinegoziano, ma provvede direttamente all’acquisto. La circostanza che la normativa (pur ammettendo delle possibili, ma nella maggior parte dei casi, non automatiche, deroghe alla centralizzazione), preveda la sanzione della nullità del contratto, appare significativa di quanto questa modalità di organizzazione della funzione sia reputata essenziale per il sistema [26] tanto da non rendere opponibile all’ente l’acquisto fatto in violazione della centralizzazione attraverso il rimedio della nullità del contratto [27]. Sul piano strettamente economico, il sistema centralizzato sfrutta la leva delle economie di scala. Rispetto all’acquirente, in un mercato concorrenziale, dal lato dei prezzi, all’aumentare delle quantità acquistate si abbatte il prezzo unitario di quanto acquistato. Il risparmio di spesa è reso possibile da analoghi effetti che si producono nell’e­conomia del fornitore, per la diminuzione dei costi unitari di produzione all’aumen­tare della domanda e quindi del prodotto e del venduto, fino all’esaurimento della propria capacità produttiva. Il meccanismo è noto in letteratura, basti qui considerare che l’abbattimento dei costi è confermato empiricamente e che nella sostanza il fenomeno è l’incontro di due operatori efficienti [28]. Il ribasso che è possibile ottenere dipende dalla quantità domandata, dal settore merceologico, dalla tipologia di contratto e dalla sua durata. Ma i risparmi conseguiti dipendono anche dalle condizioni di partenza. Enti con alto livello di professionalità e organizzazione nella funzione di acquisto, traggono benefici dalla centralizzazione in una misura pari al [continua ..]

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6. Il sistema di controllo interno delineato nella normativa sugli appalti della Santa Sede

Come visto, oltre al recupero di efficienza, il secondo aspetto su cui si deve incentrare una normativa che tenda a conformarsi alla Convenzione di Merida e alle best practice internazionali è quello di costituire un ambiente un ambiente di controllo adeguato, attraverso i quattro pilastri della individuazione della responsabilità, della separazione delle funzioni, della trasparenza e della tracciabilità. La normativa è corposa e in questa sede è possibile dare indicazione delle soluzioni adottate solo a livello generale. Quanto al segregazione del funzioni occorre distinguere tra quella che si opera tra diversi enti e quella tra diversi ruoli. Della prima si è in qualche misura già detto poiché la centralizzazione è in se un sistema di segregazione delle funzioni. Gli enti sono responsabili della determinazio­ne del fabbisogno all’interno degli stanziamenti a loro favore operati nel bilancio preventivo. La centrale acquisti processa le richieste degli enti razionalizzandole, individuando la migliore strategia di acquisto e predisponendo la documentazione di gara necessaria all’acquisto. La valutazione delle offerte è invece affidata ad una commissione indipendente, composta, di norma, da dipendenti della Santa Sede estratti a sorte nell’ambito di classi di specializzazione, dopo la presentazione delle offerte [39] e liberati normativamente da ogni vincolo di subordinazione gerarchica (art. 22 del Codice). A livello invece di segregazione dei compiti tra i dipendenti, in maniera trasversale a più amministrazioni, vengono individuate diverse figure e le relative incompatibilità. L’ownwership del processo di acquisto è affidata al responsabile del procedimento cui sono demandati anche i controlli di linea. Ai sensi dell’art. 76 «§ 1. Il Responsabile del procedimento prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e, in ogni caso, prima della stipula del contratto o dell’esecuzio­ne dell’investimento, deve eseguire un controllo formale, senza sindacato sul merito, volto a verificare che le condizioni oggettive e soggettive e finanziare per l’aggiu­dicazione siano state rispettate. § 2. Il Responsabile del procedimento all’atto di sottoporre alla firma il provvedimento di aggiudicazione definitiva o il contratto at­testa sotto la propria [continua ..]

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7. Conclusioni

Complessivamente il sistema di gestione dei contratti pubblici della Santa Sede disegna un modello di governance della finzione in linea con le migliori prassi indicate a livello internazionale combinando in maniera funzionale tecniche di gestione del sistema e presidi anticorruzione creando un ambiente di controllo adeguato e forse con pochi precedenti nel panorama delle pubbliche amministrazioni. Lo consente di certo la dimensione ristretta dell’apparato di supporto alla missione pastorale e al­l’azione di governo del Papa. Non di meno la possibilità di realizzare modelli di governance non lontani da quello del settore privato a sostegno dell’azione pubblica sembra concreta e funzionale. La nuova normativa è solo al suo esordio e dovrà essere messa alla prova dei fatti e probabilmente andrà supportata da una serie di altre regole che meglio delineino le regole del procedimento amministrativo e la gestione finanziaria, come richiesto, sotto questo secondo profilo dal comma 2 dell’art. 9 della Convenzione di Merida. L’esperimento merita l’osservazione, a partire dai provvedimenti di attuazione che saranno emanati e degli strumenti che saranno adottati, per arrivare anche alla formazione di un quadro giurisprudenziale che si avvia in questo campo ad esplorare questioni completamente nuove per la piccola realtà vaticana. È certo che il cammino di riforme intrapreso da una realtà sui generis come la Santa Sede e perciò capace di darsi regole innovative anche fuori dagli schemi propri e a volte rigidi delle realtà statuali, può diventare un cantiere di assoluto interesse per la dottrina giuridica ed economica.

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NOTE

* La presente nota di commento al Codice degli Appalti, fa riferimento al relativo provvedimento reperibile nella sezione dell’Osservatorio del corrente fascicolo della Rivista. [1] È forse opportuno precisare che il Papa, nell’ordinamento canonico che regge sia la Santa Sede sia, a livello fondamentale, lo Stato della Città del Vaticano, ha piena potestà legislativa. La lettera Apostolica in forma di Motu Proprio altro non è che una legge promulgata di iniziativa del Sommo Pontefice. Per lunga tradizione i Motu Proprio vengono nominati con le parole di esordio del preambolo che, di regola, contiene l’ecclesiologia dei provvedimenti normativi della Chiesa e che ne rende espliciti i fondamenti di diritto divino e quindi la ratio. L’avvicinamento della normativa della Santa Sede agli standard internazionali negli ultimi due pontificati ha reso invalsa anche la prassi di dare un titolo, di tipo tecnico, ai Motu Proprio, come nel caso di specie. [2] Stato Città del Vaticano e Santa Sede sono soggetti giuridici distinti, tenuti distinti nella sistematica del Trattato Lateranense e appartenenti ad ordinamenti giuridici diversi, quello canonico per la Santa Sede e quello suo proprio per lo Stato (sebbene questo recepisca poi nella legge sulle Fonti, annoverandolo fra le stesse, il diritto canonico). La Santa Sede è, per utilizzare il linguaggio del Trattato Lateranense, proprietaria dello Stato Città del Vaticano, che condivide con questa a livello fondamentale solo il governo del Sommo Pontefice e la rappresentanza diplomatica affidata alla Segreteria di Stato, che è un ente della Santa Sede. Le ragioni di questa distinzione tra Santa Sede e Stato sono in parte storiche ma attengono principalmente alla necessità della Santa Sede di affermarsi sovrana a prescindere da un territorio, che, nella dottrina tradizionale, della sovranità è un elemento costitutivo. La creazione dello Stato Vaticano risponde quindi alla necessità di «assicurare alla Santa Sede l’assoluta e visibile indipendenza, garantirLe una sovranità indiscutibile pur nel campo internazionale, [per tale ragione] si è ravvisata la necessità di costituire, con particolari modalità, la Città del Vaticano, riconoscendo sulla medesima alla Santa Sede la piena proprietà e l’esclusiva ed assoluta potestà e giurisdizione [continua ..]

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