Lo scritto delinea il delicato tema degli obblighi di vigilanza del collegio sindacale sugli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, con specifico riferimento agli aggiornamenti apportati nel dicembre 2023 alle Norme di Comportamento del Collegio Sindacale ed all’inquadramento di tali aggiornamenti nell’ordito normativo.

SOMMARIO:

1. Gli assetti nelle società di diritto comune e nelle società quotate ed il ruolo delle norme di comportamento del collegio sindacale - 2. Le norme di comportamento delle società non quotate - 2.1. Le norme comportamentali relative alla vigilanza sulla corretta amministrazione - 2.2. Il rafforzamento dei principi applicabili all’adeguatezza degli assetti in funzione della rilevazione e della prevenzione della crisi - 2.2.1. La norma 11.1. - 2.2.2. La norma 11.2. - 3. Le norme di comportamento delle società quotate - 3.1. Le norme Q.3.4. Q.3.6. - 3.2. La norma Q.3.5. - 3.3. Il ruolo di rilievo delle norme di comportamento e delle best pratices - NOTE

1. Gli assetti nelle società di diritto comune e nelle società quotate ed il ruolo delle norme di comportamento del collegio sindacale

L’obbligo di munirsi di assetti amministrativi, organizzativi e contabili adeguati alla natura e alle dimensioni delle imprese è oggi sancito, per le società e gli altri imprenditori che operino in forma collettiva, dall’art. 2086, comma 2, c.c. introdotto nell’ordinamento dall’art. 375, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (Cod. crisi). Gli artt. 2257, 2380-bis, 2409-novies e 2475 c.c., novellati dall’art. 377, Cod. crisi [1], completano la disciplina, intestando l’obbligo di istituire gli assetti in capo all’organo amministrativo. Tali disposizioni, peraltro, non hanno una portata realmente innovativa, poiché, già per effetto della riforma del diritto societario (d.lgs. n. 6/2003), era possibile ricavare il dovere di predisporre e gestire assetti adeguati dagli artt. 2403 e 2381, commi 3 e 5, c.c., almeno per le società per azioni e, in via interpretativa, per le società a responsabilità limitata [2]. Il primo articolo prevede che il collegio sindacale vigili sull’adeguatezza e sul funzionamento degli assetti amministrativi; il secondo, nei commi richiamati, stabilisce che l’organo delegato curi gli assetti, che devono essere valutati nella loro adeguatezza dal consiglio di amministrazione. Come già si era avuto modo di osservare all’indomani della riforma del diritto societario [3], tale obbligo costituisce una declinazione concreta del principio di corretta amministrazione, da valutarsi secondo il parametro della diligenza professionale, la quale dunque funge da metro di giudizio dell’operato degli amministratori. Si ricavava – e si ricava tuttora tale convincimento – dalla formulazione dell’art. 2403 c.c. che, ponendo a carico dei sindaci l’obbligo di vigilare sui principi di corretta amministrazione, e in particolare sull’adeguatezza degli assetti, dimostra – anche sul piano letterale – di considerare tale obbligo quale specificazione dei principi di corretta amministrazione [4]. Tali principi, da un punto di vista prettamente operativo, si risolvono, per un verso, nel rinvio a modelli di condotta già consolidati nella prassi; per altro verso, nell’applicazione della “correttezza professionale” di cui al­l’art. 2598 c.c. È noto, infatti, che il legislatore si è limitato a prevedere un’adeguatezza degli [continua ..]

2. Le norme di comportamento delle società non quotate

Come già ricordato, l’art. 2403 c.c. assegna al collegio sindacale il compito di vigilare, oltre che sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo, “sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”. La locuzione “in particolare” è molto rilevante in quanto delinea la specifica funzione riconosciuta al collegio sindacale rispetto agli assetti adeguati [9]. Anche la locuzione “vigila” identifica un’azione più intensa, temporalmente più ampia e quindi anche preventiva rispetto a quella connessa ad un mero controllo [10]. Essa si articola – a prescindere dall’oggetto – in tre momenti: il primo definibile come “preventivo” si sostanzia nella partecipazione alle riunioni degli organi societari, il secondo definibile come “concomitante” si realizza nel potere-dovere di intervenire criticamente sugli atti dell’organo amministrativo o dell’assemblea nel momento in cui hanno attuazione ed il terzo definibile come “successivo” si estrinseca nel momento in cui i sindaci vengono a conoscenza di un atto già deliberato. Le Norme di Comportamento, sin dalla loro prima edizione, hanno specificato i criteri applicativi della vigilanza dei sindaci sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, sull’adeguatezza e sul funzionamento dell’assetto organizzativo ed, infine, sul funzionamento del sistema di controllo interno. La norma 3.3. è dedicata alla vigilanza sulla corretta amministrazione; la norma 3.5. ha ad oggetto la vigilanza sull’adeguatezza ed il funzionamento dell’assetto organizzativo e la norma 3.7. è incentrata sulla vigilanza sul controllo interno. Nel mese di dicembre 2023 è stata pubblicata dal CNDCEC la nuova versione delle Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate che trovano applicazione dal 1^ gennaio 2024. Esse dedicano particolare attenzione al tema dei doveri di vigilanza sugli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adottati dalla società e al tema della segnalazione dei sindaci ai fini della preventiva emersione dei segnali di crisi della società. La necessità di aggiornare le precedenti [continua ..]

2.1. Le norme comportamentali relative alla vigilanza sulla corretta amministrazione

Come anticipato supra (cfr. par. 2), la norma 3.3. ha ad oggetto la vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. I Principi contenuti nella norma 3.3. sanciscono che “Il collegio sindacale vigila sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. La vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione consiste nella verifica della conformità delle scelte di gestione ai generali criteri di razionalità economica. Il collegio sindacale vigila sull’adeguatezza delle procedure adottate dal consiglio di amministrazione al fine di regolamentare le operazioni in cui possono acquisire rilievo gli interessi concorrenti o confliggenti degli amministratori, ovvero le operazioni con parti correlate. Nell’ambito dell’attività di vigilanza circa il rispetto dei principi di corretta amministrazione, il collegio sindacale controlla la formalizzazione di eventuali deleghe conferite all’interno del consiglio di amministrazione e le modalità con cui vengono deliberati i finanziamenti” (cfr. p. 49). È proprio nella norma 3.3. che sono concentrate le integrazioni operate dal CNDEC riguardanti il noto e delicato tema della sindacabilità nel merito delle scelte gestorie, oggetto di una letteratura pressoché sterminata. Il CNDEC, nelle Norme di Comportamento appena edite, ha apportato alcune integrazioni che recepiscono importanti “approdi” dottrinali su tale argomento. In particolare, costituisce un punto di approdo – come si vedrà, recepito nei Criteri applicativi della norma 3.3. – il principio per cui è sindacabile e censurabile esclusivamente il procedimento decisionale adottato dall’organo gestorio. La vigilanza dei sindaci – al pari del sindacato eventualmente esperibile dagli organi giudiziari investiti del compito di giudicare le scelte gestorie – può, infatti, avere ad oggetto esclusivamente il quomodo, essendo ad essi esclusivamente demandato il compito di vigilare se l’organo amministrativo abbia assunto o no le necessarie cautele, verifiche e informazioni preventive ai fini del compimento dell’at­to gestorio [13]. Non può farsi carico agli amministratori degli errori di gestione che possono considerarsi inevitabili nella condizione di qualsiasi impresa, a condizione che l’organo amministrativo abbia agito con diligenza, posto [continua ..]

2.2. Il rafforzamento dei principi applicabili all’adeguatezza degli assetti in funzione della rilevazione e della prevenzione della crisi

Le ultime Norme di Comportamento, applicabili dal mese di gennaio 2024, hanno anche recepito – come si è detto – le novità introdotte dal d.lgs. n. 83/2022 (attuativo della menzionata Direttiva Insolvency), che, come noto, ha riscritto l’art. 3 Cod. crisi. L’art. 3 Cod. crisi costituisce il pendant normativo dell’art. 2086, comma 2, c.c., che prevede espressamente che gli assetti debbano essere adeguati anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, in modo da consentire all’imprenditore di adottare uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi e il recupero della continuità. Come correttamente osservato, l’art. 3 aveva – e tuttora ha – il suo spazio applicativo in un momento anteriore rispetto al manifestarsi della crisi, collocandosi, per impiegare un’abusata metafora sanitaria, nell’ambito della medicina preventiva al fine di responsabilizzare il debitore [15]. L’articolo in esame è il risultato di un iter tortuoso, scandito – per mera semplificazione – in tre fasi: a) la legge delega; b) il Codice emanato con il d.lgs. n. 14/2019; c) le modifiche al Codice da ultimo apportate, subito prima della sua entrata in vigore, con il d.lgs. n. 83/2022 (attuativo della menzionata Direttiva Insolvency). Concentrandosi in questa sede sulla terza ed ultima fase di scrittura dell’attuale art. 3 Cod. crisi, si sottolinea come il d.lgs. n. 83/2022 sia intervenuto in modo sostanziale sull’originaria versione della norma, cambiandone: – la rubrica, attraverso la sostituzione del generico richiamo ai “doveri del debitore” al più preciso richiamo all’“adeguatezza delle misure e degli assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa”, al fine di evidenziare la finalità sottesa alla norma di ausilio dell’imprenditore per cogliere tempestivamente i segnali di difficoltà; – il comma 2, attraverso la sostituzione rispettivamente della locuzione “adottare” con la locuzione “istituire” e della locuzione “assetto organizzativo” con la locuzione “assetto organizzativo, amministrativo e contabile”. Inoltre, il richiamato decreto legislativo ha introdotto due nuovi ulteriori commi [continua ..]

2.2.1. La norma 11.1.

Il CNDEC ha avuto cura di adeguare la formulazione generale dei Principi contenuti nella norma 11.1. con la menzionata modifica, operata dal d.lgs. n. 83/2022, del comma 2 dell’art. 3 Cod. crisi (ovverosia la sostituzione del richiamo ai “doveri del debitore” con il più preciso richiamo all’“adeguatezza delle misure e degli assetti in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa”), nonché alle introduzioni dei commi 3 e 4 dell’art. 3. Infatti, i novellati Principi sanciti dalla nella norma 11.1 statuiscono che la verifica del Collegio Sindacale sulla predisposizione di assetti finalizzati alla rilevazione tempestiva dei segnali di perdita della continuità aziendale abbia ad oggetto non solo più “gli assetti organizzativi” come previsto nella previgente formulazione, ma anche gli assetti “amministrativi e contabili” [18]. A tale aggiornamento apportato ai Principi della norma 11.1. fanno da pendant gli aggiornamenti operati ai Criteri applicativi di cui alle norme 3.5. e 3.7.; norme queste che, come già sottolineato, hanno rispettivamente ad oggetto la “Vigilanza sull’adeguatezza e sul funzionamento dell’assetto organizzativo” e la “Vigilanza sull’adeguatezza e sul funzionamento del sistema amministrativo-contabile”. In particolare, nei Criteri applicativi di cui alla norma 3.5. è stata aggiunta la seguente precisazione “Ai fini della verifica della sussistenza di una situazione di crisi, l’attività di vigilanza si esercita, oltre che con l’espletamento delle operazioni normalmente richieste al collegio, anche attraverso l’analisi delle informazioni acquisite tramite: • lo scambio di informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale, relativamente alle funzioni di competenza dello stesso, specie con riferimento alla sussistenza del principio di continuità aziendale; • l’analisi dei flussi informativi acquisiti dalle strutture aziendali, anche finalizzati alla effettuazione periodica dei “check” previsti dalla normativa del Codice della Crisi, al fine di garantire la tempestività dell’intervento in presenza dei primi segnali di crisi. Ai sensi del nuovo co. 6 dell’art. 2475, anche per le s.r.l. gli amministratori delegati riferiscono con periodicità almeno semestrale, [continua ..]

2.2.2. La norma 11.2.

Quanto, invece, alla Norma di Comportamento 11.2, i Principi da essa enunciati statuiscono – in maniera esattamente corrispondente alla previgente versione – che “Il collegio sindacale, nello svolgimento della funzione riconosciutagli dalla legge, vigila che il sistema di controllo interno e gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili adottati dalla società risultino adeguati anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa. Il collegio sindacale può chiedere chiarimenti all’organo amministrativo e, se del caso, sollecitare lo stesso a adottare opportune implementazioni dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile”. Il CNDEC, con le Norme di Comportamento recentemente edite, ha apportato limitate integrazioni ai Criteri applicativi della norma 11.2 sullo specifico tema dei solleciti all’implementazione degli assetti che il Collegio Sindacale ha il diritto-do­vere di formulare all’organo amministrativo. Infatti, in ordine a tale argomento, nei Criteri applicativi è stata arricchita la parte riguardante le iniziative che il Collegio Sindacale ha la possibilità di assumere, ove i suoi solleciti di implementazione siano rimasti inascoltati. È stato, quindi, precisato, a pagina 163 dei Criteri applicativi, che il Collegio Sindacale, ove i suoi solleciti siano rimasti inascoltati, ha anche facoltà di interloquire con il soggetto incaricato della revisione legale (ciò a conferma del ruolo di importante interlocutore attribuito dalle Norme di Comportamento al revisore legale anche in merito all’adeguatezza degli assetti), nonché, se vi sono i presupposti, di effettuare la segnalazione ai sensi dell’art. 25-octies Cod. crisi (articolo, in parte anch’esso riscritto con le disposizioni inserite nel d.lgs. n. 83/2022, in attuazione della Direttiva Insolvency, che, come noto, impone all’organo di controllo societario di segnalare motivatamente per iscritto all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di composizione negoziata, con l’assegnazione di un termine, non superiore a trenta giorni, entro cui l’organo amministrativo deve riferire sulle iniziative intraprese).

3. Le norme di comportamento delle società quotate

La già menzionata specificità delle società quotate si traduce anche nel particolare complesso normativo ad esse applicabili che, come visto, diversamente rispetto alle società non quotate, consta della presenza di un terzo livello costituito dalla normativa autodisciplinare. Nell’ambito del terzo livello normativo, figura il codice di autodisciplina elaborato da Borsa Italiana S.p.A. [19]; la prima edizione risale al 1999; nel 2020 è stato approvato il Codice di Corporate Governance attualmente in vigore. Il primo livello normativo (quello, per intenderci, rappresentato dalle fonti legali) si caratterizza per le società quotate anche per la presenza di una disciplina speciale, quale quella contenuta nel d.lgs. n. 58/1998 (di seguito, t.u.f.). Per quanto concerne il tema della vigilanza sugli assetti, l’art. 149 t.u.f. ha posto mano ad una profonda riforma del collegio sindacale, incrementando il ruolo dialettico e di supervisione, puntualizzandone e definendone la funzione e rafforzandone obblighi e poteri, tanto che ciò ha indotto condivisibilmente a ravvisare nel collegio sindacale uno dei punti nodali dell’azione riformatrice su cui il t.u.f. è intervenuto [20]. L’art. 149 t.u.f. dispone che “il collegio sindacale vigila […] b) sul rispetto dei principi di corretta amministrazione; c) sull’adeguatezza del sistema della struttura organizzativa della società per gli aspetti di competenza, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo-contabile nonché sull’affidabilità di quest’ulti­mo nel rappresentare correttamente i fatti di gestione”. La norma speciale, per un verso, contiene alcune differenze rispetto a quella di diritto comune (art. 2403 c.c.) da ritenersi di natura formale e nominalistica; viceversa, una differenza di natura sostanziale è rappresentata dal fatto che l’art. 149 t.u.f. prevede espressamente e disciplina il sistema di controllo interno, mentre sul punto la norma di diritto comune tace. Tale differenza era stata, inizialmente, spiegata proprio in ragione della specificità delle società quotate rispetto alle non quotate, le quali, nell’ottica del legislatore, potendo essere anche di dimensioni ridotte, potevano caratterizzarsi anche per una struttura organizzativa minimale nelle quali vi è spazio per una struttura [continua ..]

3.1. Le norme Q.3.4. Q.3.6.

Come sottolineato al paragrafo che precede, tale norma ha ad oggetto la vigilanza sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo. Spicca rispetto alla previgente formulazione dei Principi l’inserimento della “rilevazione tempestiva degli indizi di crisi e di perdita della continuità aziendale” quale ulteriore parametro dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo in evidente recepimento dei principi generali enunciati dal Codice della Crisi [22]. Coerentemente con tale introduzione, nei Criteri applicativi (cfr. p. 39) è stata aggiunta la previsione secondo cui “ai fini della verifica della sussistenza di una situazione di crisi, l’attività di vigilanza si esercita, oltre che con l’espletamento delle operazioni normalmente richieste al collegio, anche attraverso l’analisi delle informazioni acquisite tramite: • lo scambio di informazioni con la società di revisione legale, relativamente alle funzioni di competenza dello stesso, specie con riferimento alla sussistenza del principio di continuità aziendale; • l’analisi dei flussi informativi acquisiti dalle strutture aziendali, anche finalizzati alla effettuazione periodica delle verifiche previste dalle disposizioni del Codice della Crisi, al fine di garantire la tempestività dell’intervento in presenza di segnali di crisi”. La norma Q.3.6. ha ad oggetto la vigilanza sull’adeguatezza del sistema amministrativo-contabile: i Principi da essa enunciati così statuiscono: “Il collegio sindacale vigila sull’adeguatezza dell’assetto amministrativo-contabile, anche ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi. Un sistema amministrativo-contabile risulta adeguato se permette: • la completa, tempestiva e attendibile rilevazione contabile e rappresentazione dei fatti di gestione; • la produzione di informazioni valide e utili per le scelte di gestione e per la salvaguardia del patrimonio aziendale; • la produzione di dati attendibili per la formazione del bilancio d’esercizio. Il collegio sindacale monitora il processo di informativa finanziaria e informa l’orga­no di amministrazione dell’esito della revisione legale. Il collegio sindacale verifica e monitora l’indipendenza della società di revisione legale”. Anche tale formulazione è stata arricchita con [continua ..]

3.2. La norma Q.3.5.

Essa ha ad oggetto il tema del controllo interno ed i Principi da essa formulati così dispongono: “Il collegio sindacale vigila sull’adeguatezza e sull’efficacia del sistema di controllo interno e gestione dei rischi tenendo conto delle dimensioni e della complessità della società. Il sistema di controllo interno può essere definito come l’insieme delle direttive, delle procedure e delle prassi operative adottate dal­l’impresa allo scopo di raggiungere, attraverso un adeguato processo di identificazione, misurazione, gestione e monitoraggio dei principali rischi, i seguenti obiettivi: • obiettivi strategici, volti ad assicurare la conformità delle scelte del management alle direttive ricevute e all’oggetto che la società si propone di conseguire, nonché a garantire la salvaguardia del patrimonio aziendale e a tutelare gli interessi degli stakeholders; • obiettivi operativi, volti a garantire l’efficacia e l’effi­cienza delle attività operative aziendali; • obiettivi di reporting, volti a garantire l’attendibilità e l’affidabilità dei dati (Norma Q.3.6.); • obiettivi di conformità, volti a assicurare la conformità delle attività aziendale, alle leggi e ai regolamenti in vigore. Un sistema di controllo interno risulta adeguato se permette la chiara e precisa indicazione dei principali fattori di rischio aziendale, e ne consente il costante monitoraggio e la corretta gestione”. È noto che il Codice di autodisciplina di Borsa Italiana S.p.A. sin dalla sua prima edizione ha configurato il controllo interno come un circuito a più livelli [23], secondo una sorta di progressione verticale, composto da: – una struttura di controllo incontro (la cui prima previsione espressa risale al testo originario dell’art. 150 t.u.f.), che può – a determinate condizioni – essere esternalizzata. Il responsabile di tale struttura è nominato direttamente dal C.d.A., dipende direttamente da esso e, dunque, è il soggetto che ha il compito di verificare l’idoneità e l’operatività del sistema di controllo interno e di gestione dei rischi, attraverso un piano di audit; – una serie non determinata a priori di altri ruoli e funzioni aziendali con specifici compiti in tema di controllo interno e gestione dei [continua ..]

3.3. Il ruolo di rilievo delle norme di comportamento e delle best pratices

Si è accennato supra [cfr. par. 1)] al tema rilevanza delle Norme di Comportamento ai fini del conferimento di un sufficiente grado di concretezza al concetto di adeguatezza degli assetti, fermo restando, tuttavia, che – nell’ambito delle società quotate – il ruolo assunto dalle fonti di autodisciplina è altrettanto storicamente fondamentale, in quanto in esse sono enunciate le c.d. best practices che sono assurte a regole di riferimento generalizzato ed a parametri dell’evoluzione delle esperienze ritenute più significative ed efficienti [24]. Il recente aggiornamento delle Norme di Comportamento delle società non quotate costituisce un (quantomeno momentaneo) punto di arrivo, in quanto esse recepiscono esaustivamente tutti i doveri imposti dal Codice della Crisi – a seguito del­l’ultima menzionata revisione normativa operata nel 2022 – in merito all’adeguatez­za degli assetti anche ai fini della rilevazione della crisi e dei conseguenti obblighi di vigilanza connessi: la disciplina, come visto, è assai puntuale ed esaustiva, come emerge, ad esempio, dall’approfondita prospettazione delle iniziative che il Collegio Sindacale ha il potere-dovere di assumere in caso di inadeguatezza degli assetti (cfr. norme 11.1 e 11.2). Le Norme di Comportamento delle società quotate appaiono, viceversa, più caute su questo tema: ciò può essere ascritto anche alla circostanza per cui il Codice di Corporate Governance attualmente in vigore risale al 2020 ed è, dunque, antecedente alle importanti revisioni operate dal legislatore nel 2022. Se, dunque, non può che accogliersi con favore l’avvenuto aggiornamento delle Norme di Comportamento, è altrettanto auspicabile una prossima revisione del Codice di Corporate Governance che tenga anche conto della “cristallizzazione” del Codice della Crisi.

NOTE