Rivista Corporate Governance ISSN 2724-1068 / EISSN 2784-8647
G. Giappichelli Editore

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Sostenibilità finanziaria e assunzione delle obbligazioni (di Oreste Cagnasso, Professore emerito di Diritto commerciale presso l’Università di Torino)


Lo scritto, prendendo le mosse dalla sostenibilità finanziaria nella prospettiva dello sviluppo sostenibile e dal momento dell’assunzione delle obbligazioni, ripercorre alcuni profili in tema di obbligazioni in generale e di assunzione delle obbligazioni da parte delle società.

 

Financial sustainability and obligation assumption

The paper, starting from financial sustainability in the perspective of a sustainable development and from the assumption obligation moment, goes through some profiles concerning obligations broadly speaking and obligations assumed by companies.

Keywords: companies – financial sustainability – obligations.

SOMMARIO:

1. Sostenibilità finanziaria - 2. Profili della disciplina delle obbligazioni - 3. L’assunzione delle obbligazioni - 4. Assunzione delle obbligazioni e regole organizzative - 5. Assunzione delle obbligazioni e valutazioni prognostiche - 6. Assunzione delle obbligazioni e responsabilità degli amministratori - 7. Assunzione di obbligazioni e finanziamento dei soci - 8. Assunzione di obbligazioni ed eterodirezione - NOTE


1. Sostenibilità finanziaria

Appartiene, in particolare, alle scienze aziendalistiche la precisa ricostruzione della nozione di sostenibilità finanziaria, che fa riferimento al confronto tra i flussi di cassa al servizio del debito e quelli prodotti dall’attivo investito. Naturalmente vengono in considerazione sia i flussi di cassa storici sia soprattutto quelli prospettici con tutte le difficoltà derivanti dalle previsioni. Il business plan ovviamente si fonda su tale analisi. Anche sotto il profilo giuridico la sostenibilità finanziaria ha una rilevanza fondamentale, in particolare con riferimento alla valutazione della continuità aziendale. Assume poi importanza del tutto particolare nella prospettiva della crisi e delle soluzioni alla stessa attraverso procedimenti o procedure concorsuali, che presuppongano la risanabilità delle imprese in crisi e il perseguimento della continuità aziendale. In tale ottica vengono in considerazione, ad esempio, i piani necessari per l’avvio di una procedura di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione dei debiti. Ma anche i piani previsti per formulare la domanda di nomina dell’esper­to nell’ambito della composizione negoziata della crisi. Si tratta di verificare la fattibilità del piano e la sostenibilità finanziaria del medesimo con le risorse prevedibili, oltre che con la ristrutturazione dei debiti pregressi e l’eventuale vendita di asset non essenziali. Ma il legislatore richiama la valutazione di sostenibilità finanziaria anche con riferimento a singole operazioni. Un esempio immediato è offerto dalla disciplina, introdotta dalla riforma societaria, dell’operazione di leveraged buy out. Come è noto, ai sensi dell’art. 2501-bis c.c., nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di tali debiti, il progetto di fusione deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante; la relazione dell’organo amministrativo deve contenere un piano economico-finan­ziario con indicazione della fonte di tali risorse e la relazione degli esperti attestare la ragionevolezza delle indicazioni. La sostenibilità finanziaria e, in una [continua ..]


2. Profili della disciplina delle obbligazioni

Come è noto, il codice civile non contiene la nozione di obbligazione, ma un’ar­ticolata disciplina generale. Secondo una definizione classica “l’obbligazione è lo specifico dovere giuridico in forza del quale un soggetto, detto debitore, è tenuto ad una determinata prestazione patrimoniale per soddisfare l’interesse di un altro sog­getto, detto creditore” [3]. Sono previste, è appena il caso di ricordarlo, regole concernenti le fonti delle ob­bligazioni, l’adempimento, gli ulteriori modi di estinzione, l’inadempimento, i mutamenti soggettivi sia dal lato attivo, sia dal lato passivo. Sono altresì previste norme dettate per alcuni tipi di obbligazioni. È presente, all’interno delle disposizioni preliminari, la norma per cui il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza (art. 1175 c.c.). Si sottolinea in dottrina la necessaria integrazione tra la disciplina delle obbligazioni e quella delle fonti e in particolare del contratto. “Il sistema formale del codice prospetta la disciplina dell’obbligazione come disciplina basilare, la quale viene integrata con quella del contratto. Se però si tiene conto dell’importanza centrale del contratto, si giustifica una diversa prospettiva, che muove dall’analisi dell’atto per passare alla considerazione degli effetti. In tale prospettiva la disciplina del­l’obbligazione può essere intesa come una disciplina che integra quella del rapporto contrattuale”. “Chi assume ad oggetto del proprio esame il contratto può pertanto inquadrare l’obbligazione tra gli effetti del contratto e ravvisare nella disciplina dell’obbligazione una normativa che completa quella contrattuale in quanto viene in definitiva a regolare l’esecuzione del contratto” [4]. Ciò posto, e in una prospettiva più ampia, la dottrina si è interrogata sulla possibilità di configurare oggi una nozione unitaria dell’obbligazione. Come si è osservato, “nasce l’esigenza di una dialettica o complementarietà tra i principi e le regole che governano la figura dell’obbligazione in generale e i principi e le regole propri dei singoli tipi di rapporto obbligatorio” [5]. “L’indagine dottrinale sul rapporto obbligatorio, chiamata a misurarsi [continua ..]


3. L’assunzione delle obbligazioni

Il codice civile, nell’ambito della disciplina generale delle obbligazioni, come si è già osservato, dedica particolare attenzione alle fonti delle obbligazioni e quindi alle fattispecie costitutive delle medesime, nonché alle vicende successive alla nascita del rapporto obbligatorio: mutamento delle condizioni del debitore; sopravvenuti ina­dempimenti, impossibilità della prestazione, eccessiva onerosità della stessa come cause di risoluzione del contratto. Al momento della nascita dell’obbligazione assume rilevanza la presenza di particolari situazioni. Così, in caso di impossibilità originaria della prestazione, il contratto è nullo, come si ricava dall’art. 1346 c.c., per cui l’oggetto del contratto deve essere possibile e dall’art. 1418, comma 2, c.c., per cui il contratto è nullo in mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1346 c.c. Così rileva il momento del sorgere delle obbligazioni nel caso del contratto concluso in stato di pericolo ai sensi dell’art. 1447 c.c. oppure in stato di bisogno ai sensi dell’art. 1448 c.c. Ma, tali regole concernano, da un lato, i requisiti della prestazione e, dall’altro, particolari con­dizioni in cui si trova il debitore. Non è presente una regola relativa al rapporto tra il momento dell’assunzione dell’obbligazione e quindi il sorgere del vincolo e le condizioni patrimoniali ed economiche-finanziarie del debitore. In questa prospettiva mi sembra molto interessante una norma di portata generalissima prevista nel progetto di codice della crisi redatto dalla Commissione Rordorf, che sembra potersi inserire all’interno della disciplina generale delle obbligazioni: il comma 1 dell’art. 4 della bozza del decreto legislativo recita: “il debitore deve assumere le obbligazioni in modo prudente e proporzionato alla propria capacità patrimoniale”. Si trattava di una disposizione applicabile a tutti i debitori, che faceva riferimento a parametri di prudenza e proporzionalità e quindi alla previsione della capacità di adempiere. Si trattava di una norma che (purtroppo) non è stata più inserita nel Codice della crisi, anche se ne rimane traccia nella rubrica dell’art. 4 di quest’ulti­mo, che si riferisce al debitore in genere, mentre l’attuale testo contiene regole dedicate [continua ..]


4. Assunzione delle obbligazioni e regole organizzative

Alla luce del richiamo alle misure idonee (previsto nell’art. 3 del Codice della crisi) e dagli assetti adeguati di cui all’art. 2086, comma 2, c.c., l’assunzione delle obbligazioni presuppone l’adozione di un’organizzazione idonea e adeguata. Que­st’ultima deve in ogni caso consentire la rilevazione tempestiva della crisi e l’attiva­zione delle necessarie misure per fronteggiarla. Debbono quindi essere predisposti strumenti adeguati per la costante rilevazione sia dell’equilibrio patrimoniale, alla luce in particolare della disciplina relativa al capitale sociale, sia dell’equilibrio eco­nomico-finanziario, alla luce delle regole concernenti la continuità aziendale.


5. Assunzione delle obbligazioni e valutazioni prognostiche

Come è evidente, nello svolgimento della gestione gli amministratori debbono porre attenzione a circostanze presenti, ma anche, spesso, a circostanze future. Le valutazioni prognostiche assumono sempre maggior rilievo e forse si potrebbe osservare che ogni scelta gestionale non può essere compiuta senza, da un lato, un’at­tività preparatoria che acquisisca tutte le informazioni necessarie e, dall’altro, uno “sguardo” al futuro, diretto ad individuare l’“impatto” dell’atto nel contesto della gestione dell’impresa e della società. Particolare rilievo assumono le valutazioni prognostiche aventi ad oggetto l’andamento della gestione: campo di elezione della presenza di queste ultime è sicuramente la prospettiva della crisi o dell’insolvenza. Il sistema delineato dal Codice della crisi, e in particolare dal comma 2 dell’art. 2086 c.c., appare chiaro. La proiezione nel futuro deve consentire la rilevazione tem­pestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale: da ciò derivano (lo si è già sottolineato) un dovere di costante monitoraggio della situazione economica finanziaria e di altre circostanze rilevanti e un dovere di intervento, in caso di crisi o di insolvenza, avvalendosi degli strumenti previsti dal legislatore al fine di superare la crisi e consentire la ripresa della continuità aziendale. Il comma 1 dell’art. 2 del d.l. n. 118/2021 [8], con cui si apre la disciplina della composizione negoziata della crisi di impresa, prevede espressamente la sussistenza di condizioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che rendano probabile la crisi o l’insolvenza nonché la ragionevole perseguibilità del risanamento dell’impresa. Anche in questo caso l’imprenditore (qualunque sia l’attività svolta e la sua dimensione) deve effettuare una valutazione prospettica nell’una e nell’altra direzione. In particolare, in qualche misura tale valutazione è più ravvicinata rispetto a quanto previsto dall’art. 2086 c.c.: assume rilevanza non solo la tempestiva rilevazione della crisi o dell’insolvenza, ma anche quella della probabilità di crisi, della “precrisi”, di quella particolare situazione che viene denominata con la formula twilight zone. Certamente l’imprenditore ha il dovere [continua ..]


6. Assunzione delle obbligazioni e responsabilità degli amministratori

In una recente sentenza del Tribunale di Milano del novembre 2021 [9], che richiama un precedente dello stesso Tribunale [10], si esamina il caso dell’assunzione da parte di una società di un’obbligazione con la consapevolezza dell’organo amministrativo della non possibilità per la società stessa di adempiere. Il Tribunale richiama l’art. 1175 c.c. che impone al debitore e al creditore di comportarsi secondo le regole della correttezza. Richiama altresì l’art. 1337 c.c. in tema di buona fede. Da ciò desume che nel caso indicato gli amministratori sono responsabili nei confronti del singolo terzo creditore ex art. 2395 c.c. per aver violato le regole della correttezza e della buona fede nel momento in cui hanno fatto assumere alla società un’ob­bligazione sapendo che quest’ultima non sarebbe stata in grado di adempiere [11]. Mi pare che simile conclusione possa valere anche nel caso in cui gli amministratori, pur senza essere in una situazione di dolo, non abbiano previsto con colpa che la società al momento dell’adempimento non sarebbe stata in grado di porlo in essere. Si può quindi ricavare dal principio di correttezza, che deve regolare il comportamento del debitore, l’obbligo di assumere obbligazioni solo se vi è una ragionevole previsione di poterle adempiere (o se si tratta di società, che la società potrà adem­piere). Nel caso di specie una compagnia assicuratrice ha promosso un’azione di responsabilità in via principale come creditore e, in via subordinata, come singolo terzo, nei confronti di un amministratore di s.r.l. per atti di mala gestio che avrebbero danneggiato, nella prima prospettiva, il patrimonio della società, nella seconda, direttamente il patrimonio del singolo terzo. La società amministrata dal convenuto aveva preso in locazione un immobile di proprietà dell’attrice; la conduttrice era rimasta integralmente inadempiente all’obbligo di pagare il canone, subendo pertanto la risoluzione del contratto e l’intimazione di sfratto. Il fideiussore era stato dichiarato fallito e la società conduttrice aveva trasferito la sede all’estero. La locazio­ne sarebbe stata troppo onerosa rispetto alla capacità patrimoniale della conduttrice e conclusa per finalità estranee all’oggetto di [continua ..]


7. Assunzione di obbligazioni e finanziamento dei soci

L’art. 2467 c.c. contiene, come è noto, un complesso di disposizioni, tanto stringato quanto di grande rilievo e che presenta delicatissimi problemi interpretativi, la cui soluzione può incidere profondamente sulla ricostruzione del tessuto normativo della società a responsabilità limitata e sul funzionamento, sotto il profilo operativo, di tale tipo. Si tratta, altresì, di regole destinate ad avere un ambito di applicazione assai più esteso, dal momento che sono espressamente richiamate nell’art. 2497 quinquies c.c., per i finanziamenti nell’attività di direzione e coordinamento. Ma, in via interpretativa, la norma contenuta nell’art. 2467 c.c. potrebbe valere in un’area ancora più vasta ed assumere un rilievo centrale nel contesto dell’intera disciplina delle società di capitali. Il comma 1 dell’art. 2467 c.c. contiene una regola di carattere sostanziale, stabilendo che il rimborso dei finanziamenti effettuati dai soci a favore della società a responsabilità limitata “è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori”. Il comma 2 dell’art. 2467 c.c. offre la descrizione della fattispecie “finanziamenti dei soci”: a tal fine si intendono “quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività eser­citata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”. La norma, anche sotto un profilo meramente lessicale, presenta vari elementi che pare opportuno sottolineare e che, ovviamente, pongono all’interprete problemi non agevoli da risolvere. In primo luogo, sembra evidente l’intento del legislatore di fornire una nozione di finanziamento dei soci molto ampia, idonea ad abbracciare una vasta gamma di ipotesi, costruita sul piano sostanziale, indipendentemente dalla forma assunta dagli stessi. Ciò comporta la necessità di uno sforzo ermeneutico diretto ad individuare i contorni della fattispecie ed a analizzare tutta una varietà di casi concreti, creando linee di confine nell’ambito di zone grigie. In secondo luogo, i caratteri presi in considerazione dal legislatore per individuare, [continua ..]


8. Assunzione di obbligazioni ed eterodirezione

Nell’esercizio del potere di direzione e coordinamento la società capogruppo potrà imporre agli amministratori delle società eterodirette il compimento di determinati atti con la conseguente assunzione di obbligazioni. Come è noto, il legislatore prevede la responsabilità della società che eserciti il potere di eterodirezione qualora si verifichi un pregiudizio a carico dell’eterodiretta non controbilanciato da vantaggi compensativi e siano stati violati i principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale. Tra essi trova collocazione il dovere di valutare la sostenibilità dell’obbligazione che la capogruppo impone di assumere a una società del gruppo al fine di evitare un pregiudizio per la stessa (non controbilanciato da vantaggi compensativi).


NOTE